VwSen-252402/46/Gf/Mu

Linz, 15.06.2011

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des x, vertreten durch RA x, gegen das wegen des Verdachtes der Begehung mehrerer Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes erlassene Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 11. Februar 2010, Zl. SV96-1-2-2010-Bd/Fs, auf Grund der an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerde gegen das diese Berufung erledigt habende ho. Erkenntnis vom 3. September 2010, Zl. VwSen-252402/34/Gf/Mu, zu Recht:

I. Aus Anlass des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. April 2011, Zl. 2010/08/0209-6, wird der Berufung insoweit stattgegeben, als Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 11. Februar 2010, Zl. SV-1-2-2010-Bd/Fs, aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren in diesem Umfang eingestellt wird.

II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 73 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 63 Abs. 1 VwGG; § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 11. Februar 2010, Zl. SV96-1-2-2010-Bd/Fs, wurden über den Rechtsmittelwerber vier Geldstrafen in einer Höhe von jeweils 730 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 112 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: jeweils 73 Euro) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH zu verantworten habe, dass diese am 13. Februar 2009 in ihrem Betrieb insgesamt vier Personen als Dienstnehmer – nämlich eine als Diskjockey (Spruchpunkt 1.) und drei als Kellner (Spruchpunkte 2. bis 4.) – beschäftigt gehabt habe, ohne dass diese zur Sozialversicherung angemeldet gewesen seien. Dadurch habe er vier Übertretungen des § 33 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl.Nr. 189/1955 in der im gegenständlichen Fall maßgeblichen Fassung BGBl.Nr. I 150/2009 (im Folgenden: ASVG), begangen, weshalb er nach § 111 Abs. 1 Z. 1 ASVG zu bestrafen gewesen sei.

Dagegen hat der Beschwerdeführer rechtzeitig Berufung erhoben.

1.2. Mit ho. Erkenntnis vom 3. September 2010, Zl. VwSen-252402/34/Gf/Mu, wurde dieser Berufung insoweit stattgegeben, als Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses aufgehoben und hinsichtlich der Spruchpunkte 3. und 4. dieses Straferkenntnisses eine einheitliche Geldstrafe in Höhe von 730 Euro festgesetzt wurde; in Übrigen wurde die Berufung hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Dagegen hat der Rechtsmittelwerber eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

1.3. Mit Erkenntnis vom 27. April 2011, Zl. 2010/08/0209-6, hat der Verwaltungsgerichtshof dieser Beschwerde insoweit stattgegeben, als das ho. Erkenntnis vom 3. September 2009, Zl. VwSen-252402/34/Gf/Mu, in dem Umfang wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben wurde, als die Berufung gegen Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 11. Februar 2010, Zl. SV96-1-2-2010-Bd/Fs, abgewiesen wurde.

Im Besonderen hat der VwGH dazu begründend ausgeführt, dass sich Feststellungen dahin, dass der Diskjockey seine Leistungen persönlich und unter Bindung an eine stille Autorität des Beschwerdeführers zu erbringen gehabt habe, nicht entsprechend belegen lassen; aber auch das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses könnte nur dann angenommen werden, wenn sich zweifelsfrei ergeben würde, dass der Diskjockey nicht über wesentliche Betriebsmittel selbst verfügt.

2. Davon ausgehend, dass der Oö. Verwaltungssenat im Zuge der Erlassung eines Ersatzbescheides gemäß § 63 Abs. 1 VwGG an die Rechtsansicht des VwGH gebunden ist, war daher im fortgesetzten Verfahren zu prüfen, ob sich hier der Diskjockey eine eigene betriebliche Infrastruktur geschaffen hat (nicht jedoch, ob die Betriebsmittel in Bezug auf den Unternehmensgegenstand des Rechtsmittelwerbers wesentlich waren bzw. sind; vgl. dazu auch VwGH vom 23. Jänner 2008, Zl. 2007/08/0223).

In diesem Zusammenhang ist nicht nur in der im gegenständlichen, sondern auch in der im ho., zu Zl. VwSen-252457 protokollierten Strafverfahren gegen den Geschäftspartner des Beschwerdeführers durchgeführten öffentlichen Verhandlung hervorgekommen, dass der Diskjockey über eine große und repräsentative Anzahl von Musiktiteln bestimmter Stilrichtungen, über Geräte mit Spezialsoftware für die Wiedergabe von Musik unter besonderen Effekten und über einen eigenen Laptop, eigene Festplatten, eigene CD's, eigene Schallplatten und eigene Plattenspieler im Gesamtwert von ca. 3.000 Euro verfügt. Im Hinblick auf die vom Diskjockey hier spezifisch ausgeübte Tätigkeit – nämlich: eigenverantwortliches Entertainment auf pauschalierter Honorarbasis für wechselnde Auftraggeber entsprechend den jeweils sich bietenden Gelegenheiten – verkörpern derartige Ausrüstungsgegenstände aber "wesentliche Betriebsmittel" für seine Leistungen, sodass insoweit die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs. 4 ASVG zum Tragen kommt, mithin also kein freier Dienstvertrag und im Ergebnis also auch kein dementsprechendes oder sonstiges sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis vorlag (vgl. dazu auch ausführlich VwSen-252457/14/Wei/Ba vom 10. Juni 2011, Pkte. 4.3. und 4.4. [S. 13 bis 17]).

3. Gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG war daher Spruchpunkt 1. des Straferkenntnisses des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 11. Februar 2010, Zl. SV-1-2-2010-Bd/Fs, aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren in diesem Umfang nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

4. Angesichts dessen ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde gemäß § 64 Abs. 1 VStG auf 73 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist hingegen nach § 65 VStG kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f