Linz, 10.06.2011

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Strafberufung des X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 21. September 2010, Zl. SV 96-57-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, die Geldstrafe auf 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz ermäßigt sich auf 36,50 Euro. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz – 1991 – AVG

zu II: § 64 Abs 1 und 2, § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt:

 

„Sie haben, wie im Zuge einer KIAB Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr in dem von Ihnen geführten Gastronomiebetrieb in X, X am 27.02.2010 um 01.10 Uhr festgestellt wurde, den Dienstnehmer X X, geb. X in Ihrem Gastronomiebetrieb als Türsteher in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit in einem Ausmaß beschäftigt nach dem diesen ein Entgelt gemäß § 49 ASVG zugestanden wäre und diesen nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherten (vollversicherten) Dienstnehmer, bei dem keine Ausnahme von der Meldepflicht gemäß § 5 ASVG gegeben war und die Höhe des Entgeltes über der Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs. 2 ASVG gelegen wäre nicht vor Arbeitsantritt bei der Oö. Gebietskrankenkasse in Linz, Gruberstraße 77 als zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet.“

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde eine Verwaltungsübertretung nach dem § 111 Abs 1 Z 1 iVm § 33 Abs 1 ASVG als gegeben und verhängte nach dem Strafrahmen des § 111 Abs 2 ASVG eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 73 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

1.2. In der Begründung führt die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass die dem Bw angelastete Tat am 27. Februar 2010 um 01.10 Uhr im gegenständlichen Lokal durch Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr und der Polizei X bei einer gemeinsamen Kontrolle festgestellt worden sei.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. Juni 2010 sei gegen den Bw das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. In der Stellungnahme vom 22. Juni 2010 sei vorgebracht worden, dass es sich bei der im Spruch angeführten Person um einen Stammgast gehandelt habe und sein Kellner diesen um kurze Mitarbeit im Eingangsbereich ersucht habe. Der Bw sei von dieser Tätigkeit nicht informiert gewesen und habe diese Person daher auch weder finanziell noch anderweitig entschädigt. In der Folge sei er von der Oö. Gebietskrankenkasse von diesem Vorfall informiert worden und habe diese Angelegenheit mit der zuständigen Bearbeiterin erledigen können.

 

Zu diesen Rechtfertigungsgründen habe sich der Anzeigenleger dahingehend geäußert, dass unstrittig sei, dass die im Spruch angeführten Person vollversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei, weil aus dem Versicherungsdatenauszug dieser Person eine Anmeldung für den 26. Februar 2010 bei dem gegenständlichen Unternehmen ersichtlich sei. Es sei lediglich die Frage, ob der Bw als Dienstgeber anzusehen war und damit verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlicher war, zu klären gewesen. Allerdings habe der Bw gemäß § 35 Abs 1 1. Satz  ASVG sowie der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. April 2004, Zl. 2001/08/0130, als Dienstgeber die im Spruch angeführte Person beschäftigt, auch wenn diese von seinem Kellner als Mittelsperson beschäftigt worden sei.

 

Im Zuge der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Bw keine weitere Stellungnahme mehr abgegeben. Nach Darstellung der verletzten Verwaltungsvorschriften stellte die belangte Behörde weiters fest, dass der gegenständliche Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt sei.

 

Zum Verschulden stellte die belangte Behörde fest, dass im vorliegenden Fall ein fahrlässiges Verhalten vorgelegen sei, das nicht als geringfügiges Verschulden angesehen werden konnte. Im Zuge der Strafbemessung seien weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe hervorgekommen. Die Verhängung der Mindeststrafe sei als ausreichend angesehen worden.

 

2.1. Gegen dieses dem Bw am 27. September 2010 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 12. Oktober 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung, mit der nur die Strafhöhe bekämpft und die Herabsetzung der Strafe auf 365 Euro angestrebt wird.

 

Darin bringt der Bw vor, dass es sich bei der Beschäftigung der im Spruch angeführten Person lediglich um eine unterstützende Tätigkeit von kurzer Dauer gegenüber dem Kellner gehandelt habe. Da es sich nachweislich um ein erstmaliges ordnungswidriges Handeln und um ein geringfügiges Verschulden gehandelt habe sowie zudem die Folgen unbedeutend gewesen seien, beantragt der Bw die Herabsetzung der Geldstrafe auf die 365 Euro. Abschließend informiert er darüber, dass sein derzeitiger Geschäftsbetrieb schlecht sei und auch sein Betrieb in X nicht nach seinen Vorstellungen läuft.

 

2.2. Die belangte Behörde hat mit Vorlageschreiben vom 14. Oktober 2010 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss des von ihr geführten Strafaktes mit dem Ersuchen um Entscheidung übermittelt.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt. Da sich bereits aus der Aktenlage der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs 3 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem erstbehördlich festgestellten Sachverhalt aus. Da sich die Berufung nur gegen das Strafausmaß richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und unterliegt nicht mehr der Kontrolle des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich. Der Bw hat mit seiner Berufung der Sache nach ein Tatsachen- und Schuldeingeständnis abgelegt.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 4 Abs 1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl. Nr. 189/1955, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 63/2010) sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.

 

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

 

Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für die nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherten und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherten Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber nach §§ 33 f ASVG obliegenden Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

 

Gemäß § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

4.2. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

 

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuchs – StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Im gegenständlichen Fall wurde im Straferkenntnis eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro und damit die Untergrenze des Strafrahmens für eine Tatbegehung im Erstfall verhängt.

 

4.2.1. Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG in der Fassung des SRÄG 2007 kann die Bezirksverwaltungsbehörde "unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991" bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig ist und die Folgen unbedeutend sind. Der Oö. Verwaltungssenat hat bereits im Erkenntnis vom 17. September 2009, VwSen-251903/2/WEI/Se, ausgeführt, dass die im § 111 Abs. 2 ASVG vorgesehene weitere Möglichkeit der Strafmilderung im Erstfall eine gesetzgeberische Fehlleistung ist, weil sie an dieselben Voraussetzungen geknüpft wird, wie sie in der Bestimmung des § 21 Abs. 1 VStG über das Absehen von Strafe zu finden sind, und deshalb kaum einen Anwendungsbereich haben dürfte. Nach herrschender Meinung ermächtigt nämlich die Vorschrift des § 21 VStG trotz der Verwendung des Wortes "kann" nicht zur Ermessensübung. Die Behörde hat vielmehr bei Zutreffen der im § 21 Abs. 1 VStG genannten Kriterien "geringfügiges Verschulden" und bloß "unbedeutende Folgen der Übertretung" von einer Strafe abzusehen und der Beschuldigte hat einen Rechtsanspruch auf Anwendung dieser Bestimmung (vgl. dazu Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004] Anm. 4 und E 5 zu § 21 VStG).

 

Darüber hinaus hat der Oö. Verwaltungssenat in seinem Erkenntnis vom 3. Oktober 2008, VwSen-251936/2/Gf/Mu/Ga, ausgesprochen, dass sich aus den Gesetzesmaterialen (RV zum SRÄG 2007, 77 BlgNR 23. GP, S. 4) ebenso wie aus der Bedarfskompetenz nach Art. 11 Abs. 2 B-VG, die nur zur Regelung des Gegenstands erforderliche Abweichungen zulässt, ergibt, dass der § 111 Abs. 2 Satz 2 ASVG bei verfassungskonformer Auslegung nicht im Sinne eines Widerspruchs verstanden werden darf, der die Anwendung des § 21 VStG ausschlösse. Im Ergebnis ist daher aus der Formulierung des § 111 Abs. 2 ASVG idF des SRÄG 2007 abzuleiten, dass die Vorschriften des § 20 VStG über die außerordentliche Milderung der Strafe und jene des § 21 VStG über ein Absehen von der Strafe in vollem Umfang anzuwenden sind.

 

Somit ist im Falle einer Übertretung gemäß § 111 Abs. 1 ASVG im Zuge der Strafbemessung zunächst zu prüfen, ob gemäß § 21 VStG die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe vorliegen; wenn diese nicht gegeben sind, ist darüber hinaus noch zu untersuchen, ob nach § 20 VStG eine Unterschreitung der Strafuntergrenze geboten ist.

 

4.2.2. Im gegenständlichen Fall ist die belangte Behörde davon ausgegangen, dass die Folgen der Übertretung angesichts des damit verbundenen Schadens für die Versichertengemeinschaft nicht unbedeutend sind. Auch das Verschulden war nicht bloß geringfügig.

 

Der Oö. Verwaltungssenat teilt diese Auffassung der belangten Behörde. Ein Absehen von der Strafe bei fahrlässiger Nichtbefolgung der in § 33 Abs. 1 ASVG vorgesehenen Meldepflicht vor Arbeitsantritt des Dienstnehmers könnte eine weitreichende Beispiels- bzw. Folgewirkung nach sich ziehen. Es kann grundsätzlich nicht die Rede davon sein, dass die Nichtanmeldung eines Dienstnehmers keine oder lediglich unbedeutende Folgen nach sich ziehen würde. Die Anwendbarkeit des § 21 Abs 1 VStG scheidet somit aus.

 

4.2.3. Im Zuge der Prüfung der Frage, ob im Wege der außerordentlichen Strafmilderung nach § 20 VStG eine Unterschreitung der gesetzlichen Strafuntergrenze in Betracht kommt, sind die Milderungs- gegenüber den Erschwerungsgründen abzuwägen, wobei Erstere die Letzteren beträchtlich überwiegen müssen.

 

Im vorliegenden Fall ist der Bw nach Ausweis des von der belangten Behörde vorgelegten Aktes bislang verwaltungsstrafrechtlich unbescholten. Weiters ist dem Bw vor allem das Tatsachen- und Schuldeingeständnis sowie der Umstand, dass er die im Spruch angeführte Person zumindest nach der Kontrolle als Beschäftigten angemeldet hatte, zugute zu halten. Sonstige Milderungsgründe liegen nicht vor und wurden auch von dem Bw nicht geltend gemacht. Umgekehrt ging auch die belangte Behörde davon aus, dass keine Erschwerungsgründe vorliegen. Es überwiegen damit aber doch die Milderungsgründe beträchtlich.

 

Bei der gegebenen Sachlage ist gesamthaft betrachtet, insbesondere auch im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber im § 111 Abs 2 ASVG die erstmalige Übertretung gesondert beurteilt, eine außerordentliche Strafmilderung gerechtfertigt.

 

5. Der gegenständlichen Strafberufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG Folge zu geben und die verhängte Geldstrafe auf die Hälfte in Höhe von 365 Euro herabzusetzen und in angemessener Relation dazu auch die Ersatzfreiheitsstrafe mit 56 Stunden neu festzusetzen.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz auf 36,50 Euro (10 % der Geldstrafe). Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen gemäß § 65 VStG kein weiterer Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigen Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß