VwSen-301004/4/SR/Sta

Linz, 09.06.2011

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufung der x, geb. x, vertreten durch die Rechtsanwalts-Partnerschaft x, x, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Steyr vom 4. Jänner 2011, GZ.: S 8105/St/10, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, als die Norm, auf die sich die Beschlagnahme stützt, wie folgt zu lauten hat: "§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit a GSpG".

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Polizeidirektors von Steyr vom 4. Jänner 2011 wurde zur Sicherung der Einziehung gemäß § 50 Abs. 1 Z. 1 lit a des Glücksspielgesetzes, BGBl Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 73/2010 (im Folgenden nur GSpG), die Beschlagnahme von zwei, am 28. Oktober 2010 zunächst von Aufsichtsorganen des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr im Lokal "x" in x, vorläufig beschlagnahmten Glückspielautomaten mit den Gehäusebezeichnungen "Las Vegas" (Gerätenummer BOV-2001224) und "Quiz Card" (Gerätenummer G0012) strafbehördlich angeordnet und unter einem wegen Gefahr im Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.

In der Begründung führte die belangte Behörde aus, dass die beiden im Spruch bezeichneten Geräte bei der Kontrolle am 28. Oktober 2010 betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien. Mit diesen seien seit 27. März bzw. 10. April 2002 wiederholt verschiedene Glücksspiele in Form von Walzenspielen und Kartenpokerspielen durchgeführt worden. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze in der Höhe von mindestens 0,20 Euro bis maximal 5,00 Euro sei in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden, da weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorgelegen noch die Geräte nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen seien.

Die beiden Geräte seien im Zuge der Kontrolle von Organen des Finanzamtes Kirchdorf vorläufig beschlagnahmt worden. Der Sachverhalt sei im Zuge der Kontrolle dienstlich wahrgenommen worden und durch die durchgeführten Probespiele, die Niederschrift der Lokalbetreiberin und die vorgelegten Lieferscheine bestätigt.

In der Stellungnahme vom 28. Dezember 2010 habe die Bw vorgebracht, dass es sich bei den vorliegenden Geräten um Unterhaltungsspielapparate handle, der maximale Einsatz 0,50 Euro je Spiel betrage und es keine Gewinnauszahlung gebe. Es erfolge lediglich eine Umsatzabrechnung. Die in der Gerätebuchhaltung aufscheinenden Zahlen würden Punkte und keine Geldbeträge darstellen. Der Stellungnahme habe die Bw zwei Unbedenklichkeitserklärungen nach dem Oö. Spielapparategesetz, Spielbeschreibungen und Automatenabrechnungen vorgelegt. In der Beschreibung der Automaten sei zwar nicht zu lesen, dass Gewinne ausgezahlt würden, jedoch habe die Lokalbetreiberin niederschriftlich ausgesagt, dass Gewinne ausgezahlt würden und dies sei auch bei der Kontrolle festgestellt worden. Ebenso hätten die Kontrollorgane festgestellt, dass ein Einsatz von 5 Euro möglich sei.

Bei der Kontrolle am 28. Oktober 2010 seien Testspiele durchgeführt worden, wobei eindeutig festgestellt worden sei, dass Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs.1 GSpG vorliegen. Fest stehe, dass Gewinne ausbezahlt worden seien. Den Spielern sei keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hänge ausschließlich vom Zufall ab. Der Spieler könne nur einen Einsatz, den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Starttaste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel würden für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert. Die neue Spielkombination könne nun einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen, womit ein Gewinn eingetreten wäre, oder eben nicht, womit der Verlust des Einsatzes verbunden wäre.

Die Bw habe Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 1 GSpG veranstaltet, da sie Glücksspielautomaten im genannten Lokal aufgestellt habe. Die Spiele hätten nur nach Eingabe von Geld durchgeführt werden können. Für jedes Spiel sei ein Mindesteinsatz bedungen, der durch Tastenbetätigung gesteigert werden hätte können. Im jeweiligen Spielplan seien die mit dem gesteigerten Einsatz gestiegenen Gewinne in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen in Aussicht gestellt. Mit jeder Spielauslösung durch Betätigung der Start-Tasten sei der gewählte Einsatz vom Spielguthaben abgezogen worden.

Da die Bw als Einzelunternehmerin nach Aussagen der Lokalverantwortlichen im angelasteten Zeitraum zwei Glücksspielautomaten auf eigene Gefahr und eigenes Risiko betrieben und somit Glücksspiele mit dem Vorsatz betrieben habe, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Glücksspiele zu erzielen, sei die Bw für die Tat verantwortlich.

Die mit den Geräten durchgeführten Ausspielungen seien weder durch eine Konzession nach dem GSpG gedeckt noch vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes stehe die Bw im Verdacht, als Unternehmerin mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begangen zu haben. Die Organe der Abgabenbehörde seien daher befugt gewesen, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen. Zur Sicherung der Einziehung habe die belangte Behörde bescheidmäßig die Beschlagnahme der vorläufig sichergestellten Glücksspielgeräte angeordnet.

Nachdem sach- und fachkundige Organe der Abgabenbehörde festgestellt haben, dass es sich bei den vorliegenden Automaten um Glücksspielautomaten handle, habe von der Beiziehung eines Sachverständigen Abstand genommen werden können.

2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem Rechtsvertreter der Bw am 17. Jänner 2011 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende, am 31. Jänner 2011 der Post zur Beförderung übergebene - und damit rechtzeitig - bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.

Begründend führte der Rechtsvertreter unter Hinweis auf die vorgelegten Bescheide des Magistrats der Stadt Steyr vom 10. April 2000, Pol-68/2000, und vom 9. April 2002, Pol-63/2002, aus, dass der Lokalbesitzerin x Bewilligungen zur Aufstellung und zum Betrieb von Spielapparaten erteilt worden seien. Im Bescheid vom 9. April 2002 sei das Gerät angeführt, welches auch in der Unbedenklichkeitsbescheinigung vom 27. November 2007 unter der Bezeichnung "Multi Play Game" aufscheine. Für dieses Gerät sei somit eine behördliche Genehmigung vorgelegen.

Das unter der Bezeichnung Quiz Card, Gerätenummer G0012, beschlagnahmte Gerät habe nichts mit dem im Lieferschein angeführten Gerät "Photo Play" zu tun. Der Lieferschein biete daher keine Grundlage für die Annahme, dass dieses Gerät im Jahr 2002 aufgestellt worden sei.

Voraussetzung für eine Beschlagnahme gemäß § 53 GSpG sei der begründete Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen werde, und zwar mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen werde. Gegenständlich fehle es nun am begründeten Verdacht. Hinsichtlich beider Geräte seien Unbedenklichkeitsbescheinigungen und Spielbeschreibungen vorgelegt worden. Für einen Apparat liege überdies eine behördliche Genehmigung vor.

Im angefochtenen Bescheid werde hinsichtlich der Glücksspieleigenschaft ausschließlich darauf verwiesen, dass diese von den bei der Kontrolle anwesenden sach- und fachkundigen Organen einwandfrei festgestellt worden sei. Hiezu sei in keiner Weise ersichtlich, worauf sich die besondere Sach- und Fachkunde der Organe gründen solle und in welcher Weise die Testspiele durchgeführt wurden. Nach den bisherigen Beweisergebnissen sei die Qualifikation der gegenständlichen Geräte als Glücksspielautomaten in keiner Weise nachvollziehbar.

Abschließend werden die ersatzlose Bescheidbehebung und die Verfahrenseinstellung beantragt.

3. Die Bundespolizeidirektion Steyr hat mit Schreiben vom 18. Februar 2011 den Verwaltungsstrafakt GZ S 8105/St/10 samt Berufungsschrift vorgelegt und darauf hingewiesen, dass kein Gerät "Photoplay 2000" beschlagnahmt worden sei und sich die beiden beschlagnahmten Geräte noch unverändert im Lokal befinden würden. Da die Siegel jedoch beschädigt wurden, sei Anzeige gegen unbekannte Täter bei der StA Steyr eingebracht worden.

3.1.1. Mit Schreiben vom 8. April 2011, FA GZ. 051/41001/2010, eingelangt beim Oö. Verwaltungssenat am 12. April 2011, hat das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr (im Folgenden: Amtspartei) eine Stellungnahme betreffend die Beschlagnahme von Glücksspielgeräten und betreffend die Bestrafung wegen einer Verwaltungsübertretung übermittelt.

3.1.2. Aufgrund der h. Mitteilungen vom 11. April 2011 gab der Rechtsvertreter der Bw am 15. April 2011 telefonisch bekannt, dass kein Sachverständigengutachten vorgelegt und auf eine mündliche Verhandlung verzichtet werde.

3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde, die Schriftsätze der Bw und die Stellungnahme der Amtspartei.

3.3. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von folgendem Sachverhalt aus:

Am 28. Oktober 2010, um ca. 17.30 Uhr, führten Organe des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr im Lokal "x" in x, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch. Im genannten Lokal fanden die sach- und fachkundigen Organe (x, xr, x und x) die beiden im Spruch beschriebenen Geräte (Gerät 1: Gehäusebezeichnung Las Vegas, Gerätenummer BOV-2001224 und Gerät 2: Gehäusebezeichnung Quiz Cards, Gerätenummer G0012) betriebsbereit und eingeschaltet vor.

Die Lokalinhaberin x legte zwei Lieferscheine vor, wobei sich einer auf das Gerät 2 "Quiz Card, Version 2,0" bezog und das Lieferdatum mit "10.04.02" wiedergab.

Die Bw hat die "Lieferung bzw. deren Aufstellung" ihrem Ehegatten aufgetragen. Dieser hat vierteljährlich die Einnahmen und die ausgezahlten Gewinne aus dem Betrieb der beiden Geräte mit der Lokalinhaberin abgerechnet.

Die genannten sach- und fachkundigen Organe nahmen an beiden Geräten Testspiele vor, dokumentierten die jeweilige Geräteüberprüfung unter Verwendung des Formulars GSp 26 und fertigten von einzelnen Spielabschnitten Fotos an.

Bei der Kontrolle boten die Geräte folgende Spiele zur Durchführung an:

Gerät 1: virtuelles Walzenspiel "Fruit Star", Mindesteinsatz in der Höhe von 0,20 Euro, dabei Höchstgewinn von 50,-- Euro plus Jackpot

Gerät 2: virtuelles Walzenspiel "Reel Star" und virtuelles Kartenpokerspiel "Magic Live", Mindesteinsatz in der Höhe von 0,20 Euro, dabei Höchstgewinn von 60,-- Euro, Höchsteinsatz 5,00 Euro, dabei Höchstgewinn von 1.500,-- Euro plus Jackpot

In der Anzeige vom 11. November 2010 führten die sach- und fachkundigen Organe wie folgt aus:

"Durch Tastenbedienung konnte das gewählte Glücksspiel zur Durchführung aufgerufen werden.

Die durchgeführten Spiele waren deshalb Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 des GSpG, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurden, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Starttaste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel wurden für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder ihre Lage verändert. Die neue Spielkombination konnte nun einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen, womit ein Gewinn eingetreten wäre, oder eben nicht, womit der Verlust des Einsatzes verbunden gewesen wäre.

........

Die Spiele konnten an den angeführten Geräten nur nach Eingabe von Geld durchgeführt werden. Für jedes Spiel wurde ein Mindesteinsatz bedungen, der durch Tastenbetätigung gesteigert werden konnte. Im jeweiligen Gewinnplan wurden die mit dem gesteigerten Einsatz gestiegenen Gewinne in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen in Aussicht gestellt. Mit jeder Spielauslösung durch Betätigung der Start-Taste wurde der gewählte Einsatz vom Spielguthaben abgezogen."

Im Zuge der Kontrolle wurde die Lokalinhaberin um 18.48 Uhr einer niederschriftlichen Befragung unterzogen. Die Niederschrift wurde von der Lokalinhaberin nach Vorlage zur Durchsicht eigenhändig unterfertigt. Gegenüber den einschreitenden Organen gab die Lokalinhaberin an, dass der Ehegatte der Bw die Automaten geliefert bzw. die Aufstellung vermittelt habe, sie am Gewinn zu 50% beteiligt und ihr das Zustandekommen eines Verlustes nicht bekannt sei. Eigentümerin der Automaten sei die Bw. Welche Spiele auf den Geräten durchgeführt werden können, wisse sie nicht, sie kenne sich nicht aus und wolle sich auch nicht auskennen. Eine Verbindung der Geräte zu einem anderen Ort gebe es nicht. In der Handhabung der Geräte sei sie vom Ehegatten der Bw unterwiesen worden. Der Spieleinsatz betrage 20 bis 50 Cent. Die Gewinne würden am Gerät angezeigt. Höchstgewinn sei ein Jackpot. In einem solchen Fall zahle sie als Lokalinhaberin 600 bis 700 Euro aus. Ein solcher Fall passiere selten, da "erst wieder raufgespielt werden" müsse. Die Abrechnung (Leeren der Automatenkassen und Verrechnung mit den ausbezahlten Gewinnen) erfolge durch den Ehegatten der Bw vierteljährlich. Anfang Oktober (2010) sei diese zuletzt erfolgt und habe für sie 600 bis 700 Euro ergeben. Nach der Abrechung werde ihr ein "Zettel" als Bestätigung für die Buchhaltung ausgefolgt. Für den Fall, dass die Gewinnhöhen den Kasseninhalt übersteigen würden, habe sie immer genug Wechselgeld für den Gastronomiebetrieb vorrätig. Die Gewinne würden von x, x und ihr ausbezahlt. Im Falle einer Störung verständige sie den Ehegatten der Bw. Für die Wartung gebe es einen "eigenen Mann". Kleinigkeiten würde der Ehegatte der Bw erledigen.

Mit Schreiben vom 19. November 2010 hat die belangte Behörde die Bw vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt. Zum Tatvorwurf hat die Bw in der Stellungnahme vom 28. Dezember 2010 vorgebracht, dass es sich bei den gegenständlichen Geräten um reine Unterhaltungsspielapparate handle, deren Einsatz maximal 50 Cent je Spiel betrage. Für den Einsatz würden dem Spieler Punkte im Verhältnis von 1 : 10 gutgeschrieben. Eine Gewinnauszahlung erfolge nicht, daher könne die Bw auch nicht an Gewinn oder Verlust beteiligt sein. Zwischen der Lokalinhaberin und der Bw als Eigentümerin der Geräte erfolge quartalsmäßig eine Umsatzrechnung, wobei die Umsätze je zur Hälfte geteilt würden. Die in der Gerätebuchhaltung aufscheinenden Zahlen würden Punkte darstellen und nicht irgendwelche Geldbeträge. Der der Lokalinhaberin im Protokoll vom 28. Oktober 2010 vorgehaltene Umsatz von ca. 900 stelle ebenfalls Punkte und nicht Euro dar. Zum Beweis dafür, dass es sich bei den beschlagnahmten Geräten keinesfalls um verbotene Glücksspielautomaten im Sinne des Glücksspielgesetzes handle, werde die Einholung eines Gutachtens eines gerichtlich beeideten und zertifizierten Sachverständigen aus dem Fachgebiet Spielautomaten beantragt. Der Stellungnahme legte die Bw zwei "Unbedenklichkeitserklärungen" hinsichtlich der beiden Spielapparate (erstellt am 20. und 27. November 2007), zwei "Spielbeschreibungen" hinsichtlich der verwendeten Spielprogramme (Magic Slots, Version 6.00 und Magic Live V.5.7 [Reel-Star V.5.7; Multi Play Game]) und zwei Umsatzabrechnungen vom 30. Juni und 29. September 2010 vor.

Der Spielablauf bei den Spielen Magic Live und Reel-Star wird wie folgt beschrieben:

"Durch Drücken der Taste SETZEN wird der gewünschte Spieleinsatz eingestellt. Durch Drücken der Taste START wird die erste AUFLAGE aufgedeckt. Durch geschicktes Drücken der Tasten HALT 1-5 können beliebige Karten gehalten werden. Werden irrtümlich falsche Karten gehalten, können diese durch Drücken der Taste LÖSCHEN wieder freigegeben werden. Durch abermaliges Drücken der Taste START werden die nicht gehaltenen Karten neu aufgelegt."

"Durch Drücken der Taste SETZEN wird der gewünschte Spieleinsatz gewählt. Durch Drücken der Taste START werden die Symbole gestartet. Durch geschicktes Drücken der HALTEN-Tasten können einzelne Symbole gehalten werden. Werden irrtümlich falsche Symbole gehalten, können diese durch Drücken der Taste LÖSCHEN wieder freigegeben werden.

Zusatzspiel: Wird durch geschicktes Halten ein Punktegewinn erreicht, kann dieser durch gezieltes Drücken der Starttaste multipliziert werden."

In den von der Bw im Zuge der Berufungseinbringung vorgelegten Bescheiden des Magistrates der Stadt Steyr ist unter den einzuhaltenden Auflagen festgelegt, dass der Betrieb von Spielapparaten mit der Ausspielung von Geld oder Geldeswert verboten ist. Die an den Apparaten ablesbaren Gewinnpunkte dürfen nur für Freispiele am selben Tag und selben Gerät verwendet werden.

Die Amtspartei hat am 12. April 2011 eine Stellungnahme eingebracht und nach Hinweis auf die Anzeige und die vorgelegten Beweismittel noch einmal die Funktionsweise der verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomaten dargestellt. Einleitend führte die Amtspartei aus, dass nur auf jene Berufungspunkte eingegangen werde, die mit einer diesbezüglichen Prüfung in Verbindung gebracht werden können. Entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes habe die belangte Behörde bei der Erlassung des Bescheides gemäß § 53 Abs. 3 GSpG nicht zu beurteilen, ob die Kontrollorgane die Beschlagnahme zu Recht vorgenommen haben, sondern die Behörde habe nur zu entscheiden, ob die von den Organen der öffentlichen Aufsicht vorgenommene Beschlagnahme aufrecht erhalten werde. Dies gelte gleichermaßen auch für die Berufungsbehörde. Diese habe nicht die Rechtmäßigkeit des bei ihr bekämpften Bescheides zum Zeitpunkt seiner Erlassung zu prüfen, sondern selbst in der Sache zu entscheiden. Im vorliegenden Fall sei daher nur zu klären, ob die Voraussetzungen für die Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 GSpG zum Zeitpunkt der Bescheiderstellung noch immer gegeben sind. Allfällige weitere Überlegungen des Bw können nach Ansicht der Amtspartei daher nicht verfahrensgegenständlich sein und seien gegebenenfalls im Strafverfahren beachtlich.

Zur Beschlagnahme brachte die Amtspartei vor, dass für diese als vorläufige Sicherungsmaßnahme der bloße Verdacht genüge, dass eine bestimmte Norm, deren Übertretung mit Verfall sanktioniert sei, übertreten wurde. Somit seien die Behörden gehalten, auch bei Vorliegen eines bloßen, wohl durch die Kontrollorgane dokumentierten, konkreten Verdachtes der Übertretung des § 52 Abs. 1 GSpG einen Beschlagnahmebescheid zu erlassen. Eine Aufhebung einer Beschlagnahme erfordere im Umkehrschluss daher einen eindeutigen und unzweifelhaften Wegfall sämtlicher Verdachtsmomente, die hinsichtlich des Eingriffes in das Glückspielmonopol vorlegen sind. Im vorliegenden Fall könne dies ausgeschlossen werden, da sich auch in der Eingabe der Bw nicht ein einziger Anhaltspunkt oder ein Beweisangebot finde, das die von der Abgabenbehörde eindeutig dokumentierte Verdachtslage verändere. Ein Wegfall des Verdachtes eines Eingriffes in das Glückspielmonopol des Bundes, der durch die Abgabenbehörde minutiös dargelegt und mittels eines umfangreichen Beweismaterials dokumentiert worden sei, könne daher niemals vorgelegen sein.

Nach umfangreichen Ausführungen zu den Themenbereichen "Vorliegen eines Glücksspielautomaten", "Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes" und "fortgesetzter Verstoß gegen das Glücksspielgesetz" setzte sich die Amtspartei auch mit dem Antrag auf Beiziehung eines Sachverständigen auseinander. Im Wesentlichen brachte die Amtspartei vor, dass die vorläufige Beschlagnahme erst nach Prüfung und erfolgtem Probespiel durch eine sachkundige Amtsperson ausgesprochen worden sei. Die Kontrollorgane der Abgabenbehörde seien in einer mehrtägigen fachlichen Schulung sowie bei mehreren praktischen Kontrollen in der Tätigkeit als Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs.2 GSpG unterwiesen worden. Unabhängig davon ergebe sich aus den vorstehenden Ausführungen, aus den eingehenden Darlegungen in der Anzeige über die Gerätefunktion, den vom Spieler auszuführenden Spielhandlungen und den durchgeführten Testspielen sowie der umfassenden Bilddokumentation schlüssig und klar, dass damit Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt worden seien, welche nicht nach § 4 von der Anwendung des GSpG ausgenommen waren. Da keinerlei verfahrensrelevante technische Fragen zu klären seien, die Faktenlage eindeutig sei, erscheine die Beiziehung eines Sachverständigen als nicht zielführend.

Zur Funktionsweise der Glücksspielgeräte werde festgehalten, dass die Geräte eine Auswahl an aufzurufenden Glücksspielen, und zwar ein Walzenspiel und ein virtuelles Kartenpokerspiel angeboten hätten. Die Spiele hätten durch die Betätigung einer mechanischen bzw. einer virtuellen Taste am Gerätebildschirm zur Durchführung aufgerufen und nach Eingabe von Geld und Festlegung des gewünschten Einsatzbetrages ausgelöst werden können. Eine gezielte Einflussnahme auf das Zustandekommen bestimmter Symbolkombinationen sei den Spielern nicht möglich gewesen. Der Spielerfolg hänge bei diesen Geräten ausschließlich vom Zufall ab. Bei jedem der aufrufbaren Glücksspiele sei ein Mindesteinsatz bedungen und im zugehörigen Gewinnplan würden für bestimmte gewinnbringende Symbolkombinationen unterschiedlich hohe Gewinnbeträge in Aussicht gestellt. Die Glücksspiele würden daher in Form einer Ausspielung durchgeführt, seien nicht nach einer nach den Bestimmungen des § 4 GSpG von der Anwendung des Glücksspielgesetzes ausgenommen und auch nicht durch eine landesrechtliche Bewilligung gedeckt.

3.4. Den von der Bw vorgelegten Urkunden lässt sich nichts entnehmen, das die durch Beweisergebnisse untermauerten Feststellungen der sach- und fachkundigen Organe erschüttern könnte. Abgesehen davon, dass die Bw die Durchführung der Testspiele allgemein gehalten als "in keiner Weise ersichtlich" bezeichnet hat, konnte sie auch mit Verweisen auf die mit der Lokalinhaberin aufgenommene Niederschrift den Tatvorwurf nicht entkräften.

Sowohl in der Anzeige vom 11. November 2010, in der am 28. Oktober 2010 aufgenommenen Niederschrift als auch in der Stellungnahme vom 11. April 2011 kommt eindeutig und nachvollziehbar zum Ausdruck, dass es sich bei den beiden beschlagnahmten Geräten um Glücksspielautomaten handelt. Bereits in der Anzeige (so auch in der Stellungnahme vom 11. April 2011) wurden sowohl die Testspiele als auch die Funktionsweise der Glücksspielautomaten ausführlich beschrieben und die einzelnen Spielabschnitte mittels angefertigter Fotos festgehalten. Diesen Feststellungen versuchte die Bw u.a. mit der Vorlage diverser Spielbeschreibungen entgegen zu treten, wobei der "einzige Hinweis" auf ein Geschicklichkeitsspiel darin gelegen scheint, dass durch "geschicktes" Drücken einzelner Tasten "beliebige" Karten gehalten werden. Worin dabei die Geschicklichkeit bestehen soll, bleibt die Bw schuldig. Wie bereits dargestellt, führt ausschließlich das Drücken der Tasten zum Halten der Karte. Aus den Testspielprotokollen (Dokumentation der Geräteüberprüfung) lassen sich der Mindesteinsatz, der Höchsteinsatz, Bonusgewinne und ein möglicher Jackpot entnehmen. Dem Einwand der Bw, dass sich die Lokalbesitzerin mit den Geräten nicht auskenne und zumindest eine Frage "unrichtig" gestellt worden sei, kommt nicht die gewünschte Bedeutung zu. Zwar hat die Lokalbesitzerin ausgesagt, dass sie nicht spiele und sich nicht mit den Spielen auskenne. Darüber hinaus ist aber von wesentlicher Bedeutung, dass sie Angaben zum Mindesteinsatz und zu Gewinnausschüttungen in Form von Bargeld gemacht hat.

Dass in der Gerätebuchhaltung keinesfalls Eurobeträge sondern nur Punkte aufscheinen würden, ändert nichts daran, dass die Gewinne (allenfalls unter Heranziehung des Umrechnungsschlüssels von 10 : 1) von der Lokalbesitzerin bzw. weiteren Berechtigten in Euro ausbezahlt worden sind.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, idF BGBl. I Nr. 73/2010, dass (u.a.) für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl ua. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) – im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese zuständig sind.

Im vorliegenden Fall wurden die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Steyr von Beamten des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs. 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl dem Bw als auch dem nach § 51 Abs. 5 GSpG iVm § 12 Abs. 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt, sodass sich hier hinsichtlich der verfahrensmäßigen Einbeziehung der Amtspartei offenkundig auch die Frage einer übergangenen Partei nicht stellt.

4.2. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder, die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann.

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

4.2.1. Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit a) GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn dessen Verfall oder dessen Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes.

4.2.2. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl. beispielsweise § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen gegenwärtig – und bestand somit eine solche auch zum Vorfallszeitpunkt – nicht.

4.2.3. Gemäß § 60 Abs. 25 GSpG ist die Novelle BGBl I Nr. 73/2010 grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – in Kraft getreten; nach § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG dürfen allerdings Glücksspielautomaten, hinsichtlich denen damals eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, längstens bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) betrieben werden.

Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 (und somit zum Kontrolltag am 28. Oktober 2010) die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession noch eine Bewilligung nach dem GSpG vorliegen, einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden. Bis zur Erlassung des Oö. Glücksspielautomatengesetzes (LGBl Nr. 35/2011) am 4. Mai 2011 war das "kleine Glücksspiel" in Oberösterreich verboten (§ 5 Abs. 1 Z. 1 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz: "Verboten ist das Aufstellen von Geldspielapparaten").

Erst diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl. die Erl zur RV, 657 BlgNR, 3).

4.3. Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG ist ein Glückspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Die belangte Behörde ging auf Grundlage des oben dargestellten Sachverhalts mit Recht von der Ausspielung mittels Glücksspielautomaten aus.

Unstrittig ist, dass der Spielautomat Quiz Cards, Version 2.0, mit der Gerätenummer G0012, am 10. April 2002 in das bezeichnete Lokal geliefert wurde. Wann der weitere im Spruch angeführte Spielautomat geliefert wurde, kann nicht festgestellt werden. Der im Spruch angeführte und mit dem zweiten Gerät verknüpfte Zeitpunkt bezieht sich auf ein Photo Play Standgerät, das bei der Kontrolle nicht vorgefunden worden ist. Ob das Photo Play Standgerät in der Folge mit einer neuen Software versehen oder das Gerät komplett getauscht wurde, kann zum Entscheidungszeitpunkt nicht mehr festgestellt werden. Da die Lokalinhaberin am Kontrolltag angegeben hat, dass der Automat seit 2002 im Lokal stehe, ist naheliegend, dass im Laufe der Jahre ein Softwaretausch vorgenommen worden ist.

Auf Grundlage des dargestellten Sachverhaltes steht fest, dass es sich bei den vorliegenden – zum Kontrollzeitpunkt vorgefundenen - Automaten um Glücksspielautomaten handelt. Die beiden Automaten bieten eine Auswahl an aufzurufenden Glücksspielen (Walzenspiele bzw. Kartenpokerspiele). Durch Betätigen einer mechanischen oder einer virtuellen Taste am Automaten bzw. am Automatenbildschirm können die Spiele zur Durchführung abgerufen und nach Eingabe von Geld (Mindesteinsatz 0,50 Euro und Höchsteinsatz bis zu 5,00 Euro) und Festlegung des gewünschten Einsatzbetrages ausgelöst werden. Da bei beiden Automaten den Spielern eine gezielte Einflussnahme auf das Zustandekommen bestimmter Symbolkombinationen nicht möglich ist, hängt der Spielerfolg ausschließlich vom Zufall ab. Im jeweils zugehörigen Gewinnplan werden für bestimmte gewinnbringende Symbolkombinationen unterschiedlich hohe Gewinnbeträge in Aussicht gestellt.

Selbst wenn man den Ausführungen der Bw folgen würde und davon ausginge, dass das Tastendrücken ein gewisses Maß an Geschicklichkeit voraussetzt, würde dies an der Glücksspieleigenschaft nichts ändern, da die Entscheidung über das Spielergebnis in diesem Fall zumindest vorwiegend vom Zufall abhängt.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt vor, da die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig sondern durch eine elektronische Vorrichtung in den Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Unbestritten ist die Bw Eigentümer der beiden Glücksspielautomaten. Sie ist Unternehmerin im Sinne des Glücksspielgesetzes, da sie – wie die relevanten Sachverhaltsfeststellungen zeigen – selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt. Aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit der Lokalbesitzerin hat sie die Aufstellung der beiden Glücksspielautomaten im kontrollierten Lokal veranlasst und eine "Umsatzteilung" vorgesehen. Die "Umsatzteilung" ist jedoch nicht im Sinne der Bw zu verstehen, wonach nur die Spieleinsätze geteilt werden sollten. Wie das Ermittlungsverfahren ergeben hat, fanden bisher nur "Gewinnteilungen" (Spieleinsätze minus ausbezahlte Gewinne durch zwei) statt, da der Lokalinhaberin nicht bekannt war, dass jemals ein Verlust zustande gekommen wäre. Aus den von der Bw vorgelegten Automatenabrechnungen (Abrechnungszeiträume rückreichend bis 1. Jänner 2010) lässt sich eindeutig ihre nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Gewinnen aus der Durchführung von Glücksspielen ableiten.

Die Ausspielungen mit den im bezeichneten Lokal aufgestellten Glücksspielautomaten sind Glücksspiele, da sie von der Bw veranstaltet werden, die Spieler im Zusammenhang mit der Teilnahme an den Walzen- bzw. Kartenspielen einen Einsatz in der Höhe bis zu 5 Euro pro Spiel erbringen und diesen von der Bw entsprechend den Gewinnplänen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird. Der Spieler kann sich den Gewinn auszahlen lassen oder in weitere Spiele "investieren".

Die Bw verfügt nachweislich weder über eine Konzession nach dem Glücksspielgesetz noch über eine sonstige Bewilligung zum Betrieb von Glücksspielen (iSd § 60 Abs. 25 Z. 2 GSpG).

Im Ergebnis ist die belangte Behörde daher zu Recht von einem Eingriff in das Glücksspielmonopol durch die Bw ausgegangen. Bei der Kontrolle am 28. Oktober 2010 wurden die gegenständlichen Glücksspielautomaten im öffentlich zugänglichen Lokal x betriebsbereit und funktionsfähig von den Organen des Finanzamtes vorgefunden. Da mit den bezeichneten Glücksspielautomaten in das Glücksspielmonopol eingegriffen wird und nach den Umständen des Vorfindens mit einem fortgesetzten Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG durch die Glücksspielautomaten gerechnet werden musste, erfolgte die Beschlagnahme zu Recht.

Glücksspielautomaten, mit denen eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG (also ohne Konzession oder Bewilligung und keine Ausnahme vom Monopol) durchgeführt wird, unterliegen gemäß § 52 Abs. 3 GSpG dem Verfall, soweit sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind. Sie unterliegen zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß § 52 Abs. 1 GSpG ebenso der Einziehung nach § 54 GSpG. Für beide Fälle ist die Beschlagnahme vorgesehen. Die Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 GSpG liegen daher insgesamt vor.

Nach dem Gesetzeswortlaut genügt bereits die Verdachtslage. Endgültige Feststellungen, die die Berufung offenbar vermisst, musste die Behörde im Beschlagnahmeverfahren nicht treffen.

Der Vollständigkeit halber sei noch angemerkt, dass es nach der neuen Rechtslage seit der am 19. Juli 2010 kundgemachten GSpG-Novelle (BGBl I Nr. 54/2010) nicht mehr auf Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten bzw deren Betrieb außerhalb einer Spielbank (vgl früher § 52 Abs. 1 Z. 5 GSpG aF) ankommt. Nach dem neugefassten § 52 Abs. 1 Z. 1 iVm § 2 GSpG genügen verbotene Ausspielungen schlechthin.

5. Im Ergebnis lag und liegt (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

Die im vorliegenden Fall auf § 53 Abs. 1 GSpG gegründete Beschlagnahme der gegenständlichen Glücksspielautomaten erweist sich daher als rechtmäßig.

Die gegenständliche Berufung war gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider