VwSen-231192/2/Gf/Mu

Linz, 22.06.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung der x, vertreten durch RA x, gegen das aus Anlass einer Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes ergangene Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 18. November 2010, Zl. S-36917/10-2, zu Recht:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die Geldstrafe mit 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 11 Stunden neu festgesetzt wird; im Übrigen wird diese hingegen abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 10 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat hat der Berufungswerber keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; 65 Abs. 1VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 18. November 2010, Zl. S-36917/10-2, wurde über die Rechtsmittelwerberin eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 4 Tage; Verfahrenskostenbeitrag 100 Euro) verhängt, weil sie sich als Fremde nach dem rechtskräftigen Abschluss ihres Asylverfahrens, d.i. seit dem 27. April 2010, einer bestehenden Ausweisung zuwider und damit unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe. Dadurch habe sie eine Übertretung des § 31 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 120 Abs. 1 Z. 2 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl.Nr. I 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 135/2009 (im Folgenden: FPG) begangen, weshalb sie nach der letztgenannten Bestimmung zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass sich nach den von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungen zweifelsfrei ergeben habe, dass sich die Beschwerdeführerin im Tatzeitraum im Bundesgebiet aufgehalten habe, obwohl gegen sie ein vollstreckbares Aufenthaltsverbot bestehe und sie auch sonst über keinen gültigen Aufenthaltstitel verfüge.

Im Zuge der Strafbemessung sei ihre bisherige Unbescholtenheit als mildernd zu werten gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien; ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihr am 23. November 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 1. Dezember 2010 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – eingewendet, dass sie am 20. Mai 2010 einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gemäß § 44 Abs. 4 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes gestellt habe und sie dazu berechtigt und verpflichtet sei, den Ausgang dieses Verfahrens im Inland abzuwarten; daher könne sie kein Verschulden treffen. Außerdem seien im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses die Tatbestände des § 31 Abs. 1 Z. 1 und Z. 7 FPG nicht in verneinender Weise angeführt, sodass dieser insoweit nicht dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z. 1 VStG entspreche.

Da sich schließlich auch die verhängte Geldstrafe als zu hoch erweise, wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafhöhe beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BPD Linz zu Zl. S-36917/10-2; da sich der maßgebliche Sachverhalt – soweit entscheidungsrelevant – bereits aus diesem klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Weil in dem diesem Verfahren zu Grunde liegenden Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, war im Rechtsmittelverfahren ein Einzelmitglied zur Entscheidung zuständig (vgl. § 51c VStG).

3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro zu bestrafen, der sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Nach § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde nur dann rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während ihres Aufenthalts die zulässige Aufenthaltsdauer nicht überschreiten (Z. 1), wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation ihres Aufenthaltsrechts nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes zum Aufenthalt berechtigt sind (Z. 2), wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind (Z. 3), wenn und solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt (Z. 4), wenn sie über eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung oder eine Anzeigebestätigung verfügen (Z. 6) oder wenn sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Bestimmungen ergibt (Z. 7).

3.2. Soweit die Rechtsmittelwerberin im gegenständlichen Fall vorbringt, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses die Tatbestände des § 31 Abs. 1 Z. 1 und Z. 7 FPG nicht in verneinender Weise angeführt seien, ist nicht erkennbar, inwieweit sie dadurch i.S.d. § 44a Z. 1 VStG in ihren Verteidigungsrechten beeinträchtigt oder der Gefahr einer unzulässigen Doppelbestrafung ausgesetzt worden wäre.

Denn zum einen vermag sie selbst keine bundesgesetzliche Bestimmung i.S.d. § 31 Abs. 1 Z. 7 FPG anzugeben, nach der ihr eine Aufenthaltsbefugnis zukäme, im Gegenteil: In ihrem Beschwerdeschriftsatz weist sie selbst darauf hin, dass sie zwar einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung i.S.d. §§ 43 oder 44 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, BGBl.Nr. I 100/2005, zuletzt geändert durch BGB.Nr. I 135/2009 (im Folgenden: NAG), gestellt hat (sog. „humanitäres Bleiberecht“), dass sich diesbezüglich jedoch aus § 44 Abs. 4 und § 44b Abs. 3 NAG ohnehin explizit ergibt, dass Anträge gemäß § 43 Abs. 2 und/oder § 44 Abs. 3 und/oder Abs. 4 NAG kein Aufenthaltsrecht begründen. Darüber hinaus hat sie auch nicht vorgebracht, einen Antrag auf Erteilung eines Durchsetzungsaufschubes nach § 67 Abs. 1 FPG gestellt zu haben.

Und zum anderen ist auch allseits unstrittig, dass sie am 20. November 2004 illegal in das Bundesgebiet eingereist ist, sodass auch die Bestimmung des § 31 Abs. 1 Z. 1 FPG im gegenständlichen Fall schon von vornherein nicht zum Tragen kam.

3.3. Dass sich die Rechtsmittelwerberin nunmehr, d.h. seit dem rechtskräftigen negativen Abschluss ihres Asylverfahrens am 26. April 2010, im Besonderen deshalb rechtswidrig im Bundesgebiet aufhält, ergibt sich daraus, dass damit ihre vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach § 13 des Asylgesetzes, BGBl.Nr. I 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 135/2009 (im Folgenden: AsylG), erloschen ist, sodass sie nach § 67 Abs. 1 FPG unverzüglich mit dem Eintritt der Rechtskraft der Ausweisungsentscheidung auszureisen hatte. Da einer allfälligen Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw. an den Verwaltungsgerichtshof keine aufschiebende Wirkung zukommt, war sohin ihr Aufenthalt im Bundesgebiet ab dem Zeitpunkt der Zustellung der abweisenden Entscheidung des Asylgerichtshofes am 26. April 2010 schon ex lege rechtswidrig, und zwar speziell auch in dem Sinne, dass er nicht mehr durch eine besondere bundesgesetzliche Vorschrift i.S.d. § 31 Abs. 1 Z. 7 FPG – wie insbesondere durch § 13 AsylG – gedeckt war.

Da somit objektiv besehen kein Anhaltspunkt erkennbar ist, der geeignet wäre, den Aufenthalt der Beschwerdeführerin im Tatzeitraum zu legalisieren, hat sie sohin tatbestandsmäßig i.S.d. § 120 Abs. 1 i.V.m. § 31 Abs. 1 FPG und insoweit, als sie es in Kauf genommen hat, dass ihr Aufenthalt im Bundesgebiet durch das Vorliegen eines Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrundes tatsächlich nicht gedeckt ist, auch fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt: Weil sie es nämlich verabsäumt hat, einen Antrag auf Erteilung eines Durchsetzungsaufschubes gemäß § 67 Abs. 1 FPG zu stellen, kann ihr somit jedenfalls bis zur Stellung eines Antrages auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung nach § 44 Abs. 4 NAG die von ihr behauptete Notstandssituation schon von vornherein nicht zugute kommen.

Aber auch die bloße Antragstellung gemäß § 44 Abs. 4 NAG begründet kein Aufenthaltsrecht, sondern eine solche hindert lediglich die faktische Durchführung der Ausweisung im Wege der zwangsweisen Abschiebung (§ 44 Abs. 5 FPG). Der Aufenthalt des Fremden ist daher nicht legal, sondern bloß geduldet und unter dem Aspekt, dass § 44 Abs. 4 NAG keinen Rechtsanspruch gewährleistet, sondern bloß eine Ermessensentscheidung statuiert, liegt es sohin am Antragsteller, entweder die Entscheidung darüber im Inland abzuwarten und hierfür allenfalls auch eine Verwaltungsstrafe wegen illegalen Aufenthalts in Kauf zu nehmen oder Letztere durch Beendigung seines Aufenthalts a priori zu vermeiden. In einer derartigen Entscheidungssituation liegt aber keine Kollision von Pflichten und Rechten, wie sie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung für eine Heranziehbarkeit des § 6 VStG (Notstand) fordert, weil es insoweit schon an einer unmittelbar drohenden schweren Gefahr für das Leben, die Freiheit oder das Vermögen fehlt (vgl. die Nachweise bei W. Hauer – O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Wien 2004, S. 1258 ff), sondern vielmehr eine bloße Nutzenabwägung, die jeder Fremde jeweils für sich selbst auf Grund seiner konkreten persönlichen Lebenssituation zu treffen hat.

Somit liegt kein Schuldausschließungsgrund, sondern lediglich ein diesem nahe kommender, im Zuge der Strafbemessung entsprechend zu berücksichtigender Milderungsgrund i.S.d. § 34 Abs. 1 Z. 11 StGB vor, sodass die Strafbarkeit des Fremden objektiv besehen grundsätzlich gegeben ist.

3.4.1. Im gegenständlichen Fall scheidet zudem auch eine Heranziehung des § 21 Abs. 1 VStG aus, und zwar deshalb, weil es die Rechtsmittelwerberin während der gesamten Dauer des Asylverfahrens, dessen negativen Ausgang sie jedenfalls auch hätte einkalkulieren müssen, unterlassen hat, sich über die im Falle der Abweisung seines Asylantrages für einen rechtmäßigen Aufenthalt in Österreich erforderlichen Voraussetzungen bei der zuständigen Behörde zu erkundigen. Darin liegt jedenfalls ein (wenn nicht sogar absichtliches, so zumindest) grob fahrlässiges Verhalten, das insbesondere auch auf Grund seiner relativ langen Dauer (nämlich: seit 2004) keinesfalls als ein bloß geringfügiges Verschulden i.S.d. § 21 Abs. 1 VStG qualifiziert werden kann (vgl. dazu schon VwSen-231132 vom 16. September 2010).

3.4.2. Im Zuge der Strafbemessung ist allerdings zu beachten, dass der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 9. März 2011, G 53/10 u.a., einerseits zu Recht erkannt hat, dass u.a. die Wortfolge "von 1000 Euro" als verfassungswidrig aufgehoben wird und andererseits unter Heranziehung des Art. 140 Abs. 7 B-VG ausgesprochen hat, dass "die aufgehobenen Bestimmungen ..... nicht mehr anzuwenden" sind; dieser Ausspruch wurde gemäß Art. 140 Abs. 5 B-VG mit dem am 4. April 2011 ausgegebenen BGBl.Nr. I 17/2011 im Bundesgesetzblatt kundgemacht und ist daher seit dem 5. April 2011 (vgl. Art. 140 Abs. 5 dritter Satz B‑VG) nach Art. 140 Abs. 7 erster Satz B-VG "für alle Gerichte und Verwaltungsbehörden" wirksam. Im Gegensatz zu Kompetenzfeststellungserkenntnissen gemäß Art. 138 Abs. 2 B-VG kommt damit einem Ausspruch nach Art. 140 Abs. 7 B-VG nicht der derogatorische Rang eines Verfassungsgesetzes, sondern allenfalls lediglich jener eines einfachen Gesetzes zu. Davon ausgehend sowie unter Berücksichtigung des Umstandes, dass das vorzitierte Diktum des VfGH inhaltlich wohl im Sinne einer vom Regelfall abweichenden Anordnung, nämlich dahin zu verstehen ist, dass die aufgehobenen Bestimmungen des FPG nach Art. 140 Abs. 7 zweiter Satz B-VG (auch) auf sämtliche vor der Aufhebung verwirklichten Tatbestände nicht mehr anzuwenden sind, ergibt sich für den hier maßgeblichen Bereich des Berufungsverfahrens, dass der generellen Anordnung des § 1 Abs. 2 VStG entweder durch den Spruch des VfGH derogiert und/oder diese gegenständlich insoweit verfassungskonform, d.h. im Ergebnis dahin zu interpretieren ist, dass auch im Rechtsmittelverfahren die sich erst nach der Fällung des Bescheides in erster Instanz geändert habende, durch die Aufhebung der vorangeführten Wortfolge in § 120 Abs. 1 FPG für den Beschuldigten günstiger gewordene Rechtslage anzuwenden ist. Den am 5. April 2011 oder danach ergehenden Berufungsentscheidungen ist somit die bereinigte Fassung des § 120 Abs. 1 FPG zu Grunde zu legen.

3.4.3. Davon ausgehend findet es der Oö. Verwaltungssenat daher als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die verhängte Geldstrafe auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß der durch § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Relation auf 11 Stunden herabzusetzen.

3.5. Insoweit war daher der gegenständlichen Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben; im Übrigen war diese hingegen abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

3.4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG auf 10 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war der Berufungswerberin hingegen gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f

VwSen-231192/2/Gf/Mu vom 22. Juni 2011, Erkenntnis

B-VG Art140 Abs7;

VStG §1;

VStG §6;

FPG 2005 §120 Abs1;

NAG §44 Abs4;

StGB §34 Abs1 Z11

grundsätzlich wie VwSen-231242 vom 13.4.2011; darüber hinaus:

Eine bloße Antragstellung gemäß § 44 Abs4 NAG begründet kein Aufenthaltsrecht, sondern hindert lediglich die faktische Durchführung der Ausweisung im Wege der zwangsweisen Abschiebung (§ 44 Abs5 FPG 2005). Der Aufenthalt des Fremden ist daher nicht legal, sondern bloß geduldet und unter dem Aspekt, dass § 44 Abs4 NAG keinen Rechtsanspruch gewährleistet, sondern bloß eine Ermessensentscheidung statuiert, liegt es sohin am Antragsteller, entweder die Entscheidung darüber im Inland abzuwarten und hierfür allenfalls auch eine Verwaltungsstrafe wegen illegalen Aufenthalts in Kauf zu nehmen oder Letztere durch Beendigung des Aufenthalts zu vermeiden. In einer derartigen Entscheidungssituation liegt aber keine Kollision von Pflichten und Rechten, wie sie der VwGH in stRsp für eine Heranziehbarkeit des § 6 VStG (Notstand) fordert, weil es insoweit schon an einer unmittelbar drohenden schweren Gefahr für das Leben, die Freiheit oder das Vermögen fehlt (vgl die Nachweise bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6.A., 1258ff), sondern vielmehr eine bloße Nutzenabwägung, die der Fremde jeweils für sich selbst auf Grund seiner konkreten persönlichen Lebenssituation zu treffen hat. Somit liegt kein Schuldausschließungsgrund, sondern lediglich ein diesem nahe kommender, im Zuge der Strafbemessung entsprechend zu berücksichtigender Milderungsgrund iSd § 34 Abs1 Z11 StGB vor, sodass die Strafbarkeit des Fremden objektiv besehen grundsätzlich gegeben ist.