VwSen-240750/2/Gf/Mu

Linz, 24.06.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des x, vertreten durch RA x,
gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 11. Juni 2010, Zl. 11364/2009, wegen einer Übertretung des Tabakgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat weder einen Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den
Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 11. Juni 2010, Zl. 11364/2009, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 50 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: 30 Euro) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH zu verantworten habe, dass am 18. März 2009 sein Personal nicht in geeigneter Weise darüber informiert bzw. dahin angewiesen gewesen sei, in seinem zu einem
öffentlichen Ort (Einkaufszentrum) nicht baulich abgegrenzten Lokal in Linz das Rauchen zu verbieten, sondern vielmehr auf den Tischen teilweise Aschenbecher aufgestellt gewesen seien, sodass dort Gäste um 11:10 Uhr geraucht hätten. Dadurch habe er eine Übertretung des § 13 Abs. 1 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2 und § 13c Abs. 2 Z. 3 des Tabakgesetzes, BGBl.Nr. 431/1995 i.d.F. BGBl.Nr. I  120/2008 (im Folgenden: TabakG), begangen, weshalb er nach § 14 Abs. 4
TabakG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass die dem Beschwerdeführer angelastete Tat auf Grund entsprechender Wahrnehmungen von Organen der belangten Behörde und des von dieser durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe hervorgekommen und seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 21. Juni 2010 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 2. Juli 2010 – und damit rechtzeitig – unmittelbar bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.

Darin bringt der Rechtsmittelwerber vor, dass den §§ 13 Abs. 2 und 13a Abs. 2 TabakG nicht entnommen werden könne, dass der Nichtraucherschutz nur durch eine bauliche Abtrennung zwischen dem Lokal und dem Einkaufszentrum hergestellt werden könne; vielmehr werde die im Lokal eingebaute Lüftungsinstallation diesem Zweck in gleicher Weise gerecht, weil diese zuverlässig verhindere, dass Tabakrauch vom Selbstbedienungsrestaurant in das Einkaufszentrum gelangt. Dessen ungeachtet habe die belangte Behörde ihr Verfahren ohne Aufnahme der vom Beschwerdeführer beantragten Beweise und ohne Eingehen auf diesen Einwand abrupt abgeschlossen. Außerdem habe er bereits zuvor, nämlich am 2. Dezember 2008, einen Antrag auf Genehmigung entsprechender Umbaumaßnahmen eingebracht, sodass ihm auch die in § 18 Abs. 4 Z. 3 TabakG bis zum 1. Juli 2010 eingeräumte Übergangsfrist zugute komme, ganz abgesehen davon, dass diese Baumaßnahmen zwischenzeitlich bereits tatsächlich durchgeführt worden seien. 

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Stadt Linz zu Zl. 11364/2009; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Weil in dem diesem Verfahren zu Grunde liegenden Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, war im Rechtsmittelverfahren ein Einzelmitglied zur Entscheidung zuständig (vgl. § 51c VStG).

3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13 Abs. 1, § 13c Abs. 1 Z. 2 und § 13 Abs. 2 Z. 3 TabakG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro zu bestrafen, der als Inhaber eines Raumes in
einem öffentlichen Ort nicht dafür Sorge trägt, dass in diesem Raum nicht
geraucht wird.

Nach § 18 Abs. 6 Z. 1 TabakG sind auf Betriebe des Gastgewerbes i.S.d. § 111 der Gewerbeordnung, BGBl.Nr. 194/1994 i.d.F. BGBl.Nr. I 8/2008 (im Folgenden: GewO), (u.a.) die §§ 13c und 14 Abs. 4 TabakG dann erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden, wenn der Betrieb nur über einen Raum für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste verfügt, die Grundfläche dieses Raumes mindestens 50 m² beträgt und die vom Inhaber beabsichtigten baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im § 13a Abs. 2
TabakG genannten Zweck unverzüglich nach dem 12. August 2008 in die Wege geleitet worden ist.

3.2. Dass es sich bei dem hier in Rede stehenden Lokal des Rechtsmittelwerbers um eine der Verabreichung von Speisen jeder Art und dem Ausschank von
Getränken dienende Einrichtung und somit um einen Gastgewerbebetrieb i.S.d. § 111 Abs. 1 Z. 2 GewO handelt, ist allgemein bekannt und kann sohin auch nicht zweifelhaft sein; Gleiches gilt für den Umstand, dass dieses Lokal mangels entsprechender Abgrenzungen baulich lediglich als ein Raum ausgestaltet ist und dessen Grundfläche das Ausmaß von 50 m² bei weitem übersteigt.

Dem im Beschwerdeschriftsatz näher dokumentierten Vorbringen, dass der Rechtsmittelwerber am 2. Dezember 2008 – und damit jedenfalls noch in einem vertretbaren zeitlichen Naheverhältnis zum Inkrafttreten der TabakG-Novelle BGBl.Nr. I 120/2008 am 12. August 2008 – bei der belangten Behörde zu Zl. 58653/2008-ABA-Nord-501/N082650 einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung zur Durchführung der i.S.d. § 13a Abs. 2 TabakG erforderlichen Umbaumaßnahmen gestellt hat, ist die Erstbehörde im Zuge der Vorlage der gegenständlichen Berufung nicht entgegengetreten.

Damit sind aber im vorliegenden Fall insgesamt besehen – wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt – die Voraussetzungen des § 18 Abs. 6 und 7 TabakG gegeben, sodass eine Bestrafung des Rechtsmittelwerbers wegen einer Übertretung des § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2 TabakG schon aus diesem Grund ausscheidet.

3.3. Der gegenständlichen Berufung war sohin schon aus diesem Grund gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber nach § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten
Behörde noch ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f

VwSen-240750/2/Gf/Mu vom 24. Juni 2011, Erkenntnis

TabakG §13c Abs1 Z2;

TabakG §14 Abs4;

TabakG §18 Abs6 und 7

Keine Strafbarkeit gemäß § 14 Abs4 iVm § 13c Abs1 Z2 TabakG, wenn es sich bei dem beanstandeten Lokal um einen Gastgewerbebetrieb iSd § 111 Abs1 Z2 GewO handelt, dieser mangels entsprechender Abgrenzungen baulich lediglich als ein Raum ausgestaltet ist, dessen Grundfläche das Ausmaß von 50 m2 bei weitem übersteigt und der Bf zudem am 2. Dezember 2008 – und damit jedenfalls noch in einem vertretbaren zeitlichen Naheverhältnis zum Inkrafttreten der TabakG-Novelle BGBl I 120/2008 am 12. August 2008 – bei der zuständigen Behörde einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung zur Durchführung der iSd § 13a Abs2 TabakG erforderlichen Umbaumaßnahmen gestellt hat, weil ihm insoweit die Übergangsregelung des § 18 Abs6 und 7 TabakG zugute kommt.