VwSen-252701/19/Py/Hu

Linz, 21.06.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11. Jänner 2011, GZ: 0013627/2010, wegen Übertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Mai 2011 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 11. Jänner 2011, GZ: 0013627/2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 und 1a iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl.Nr. 189/1955 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als privater Arbeitgeber – Ihr Ansuchen um Gewerbeberechtigung vom 23.04.2009 wurde mit Bescheid vom 16.10.2009 negativ beschieden – welcher für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Sie haben als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG am 01.03.2010 auf einer Baustelle am Hauptbahnhof in 4020 Linz (Bauvorhaben: Umbau Leberkäs Pepi) die nachfolgend angeführten ausländischen Arbeitnehmer als Aushilfskräfte – Verlegen von Deckenschienen – als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt - € 10,00 pro Stunde – beschäftigt. Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit. Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversicherungspflichtig sind, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77 als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.

Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen. Folgende Personen wurden von Ihnen ohne Anmeldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger beschäftigt:

Herr x, geboren x, wohnhaft x, Staatsbürger von Bosnien und Herzegowina, beschäftigt zumindest am 01.03.2010 von 13:00 bis 16:00 Uhr und
Herr x, geboren x, wohnhaft x, Staatsbürger von Bosnien und Herzegowina, beschäftigt zumindest am 01.03.2010 von 13:00 bis 16:00 Uhr."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass für die erkennende Behörde der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen ist. Zum Vorbringen des Bw, er habe die beiden Ausländer für die Firma x in Wien rekrutiert, wird ausgeführt, dass diese Angaben als Schutzbehauptung gewertet werden, da eine Firma x in die Auftragskette des gegenständlichen Umbaus nicht involviert war und der Bw dafür auch keine Nachweise erbringen konnte. Zudem habe der Bw einerseits angegeben, für die Firma x zu arbeiten, andererseits habe er ausgesagt, dass er für Herrn x tätig gewesen ist. Für die belangte Behörde bestehen daher keine Zweifel an der Aussage der Ausländer, dass diese vom Bw gegen einen Stundenlohn von 10 Euro beschäftigt wurden.

Zur verhängten Strafhöhe wird festgehalten, dass als strafmildernd die Unbescholtenheit gewertet wurde, straferschwerend sei die Beschäftigung mehrerer Arbeiter ohne Anmeldung.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw mündlich vor der belangten Behörde eingebrachte Berufung vom 2. Februar 2011, in der der Bw vorbringt, dass er sich als ganz normaler Arbeiter auf der gegenständlichen Baustelle aufgehalten habe.

3. Mit Schreiben vom 3. Februar 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Mai 2011, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemeinsam mit der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (VwSen-252702) durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung nahmen der Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teil. Als Zeugen wurde ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligter Beamte der KIAB, die beiden gegenständlichen ausländischen Staatsangehörigen sowie ein Vertreter des Auftraggeber der gegenständlichen Bauarbeiten, Herr x, einvernommen. Zur Befragung der beiden ausländischen Staatsangehörigen wurde ein Dolmetscher der Verhandlung beigezogen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Für vorgesehen Umbauarbeiten des Lokals "Leberkäs Pepi" am Linzer Bahnhof zeichnete die Firma x zuständig. In deren Auftrag holte Herr x im Jahr 2009 von der Stukkateur- und Trockenbauunternehmen x, mit der er bereits davor mehrfach zusammengearbeitet hat, einen Kostenvoranschlag für die Demontage der alten und Aufbringung einer neuen Mineralfaserdecke sowie Durchführung diverser Gipsarbeiten ein. Mit Schreiben vom 17.4.2009 erstattete Herr x namens der Firma x einen diesbezüglichen Kostenvoranschlag. In weiterer Folge erteilte Herr x Herrn x Mitte Jänner 2010 mündlich den Auftrag nach Korrektur des Angebotes für die Deckenarbeiten im Lokal "Leberkäs Pepi". Die Demontage der Deckenkonstruktion erfolgte am 20. Jänner 2010, die Deckenarbeiten wurden in der KW 8-9 durchgeführt. Herr x sprach die durchzuführenden Deckenarbeiten kurz vor Ausführungsbeginn mit Herrn x ab, dem er auch entsprechende Baupläne zur Verfügung stellte. In weiterer Folge besuchte Herr x mehrfach die Baustelle und traf dort entweder den Bw oder Herrn x an, wobei letzterer für Herrn x immer Ansprechpartner für die gegenständlichen Arbeiten war. Nach Fertigstellung der Bauarbeiten wurden diese von Herrn x im Beisein des Herrn x sowie des Bw vor Ort abgenommen. Dass die Firma x zu diesem Zeitpunkt bereits in Konkurs war und Herr x über keine Gewerbeberechtigung mehr verfügte erfuhr Herr x erst aufgrund der gegenständlichen Kontrolle durch die Finanzverwaltung. Nach Abschluss der Arbeiten legte die Firma x, an die Firma x eine Rechnung über die gegenständlichen Deckenarbeiten für den Leistungszeitraum Februar bis März 2010 beim Bauvorhaben "Leberkäs Pepi" in Linz in Höhe von 4.500 Euro. Nach Überprüfung der Rechnung durch Herrn x wurde diese Summe von der Firma x an die nach ihrer Ansicht von der Firma x beauftragte Subfirma x als Entgelt für die Bauleistungen auch tatsächlich entrichtet.

Am 1. März 2010 wurden auf einer Baustelle am Hauptbahnhof in 4020 Linz beim Umbau des Lokals "X"

1. Herr x, geb. x, Staatsbürger von Bosnien-Herzegowina sowie

2. Herr x, geb. x, Staatsbürger von Bosnien-Herzegowina

von Kontrollorganen der KIAB angetroffen.

Zum Kontrollzeitpunkt befand sich auch der Bw im Baustellenbereich des Lokals auf einer Leiter und gab an, die Arbeiten als Arbeitnehmer der Firma x, durchzuführen. Der Bw war zum Kontrollzeitpunkt bei der Firma x zur Sozialversicherung angemeldet.

Vor dem Bahnhofsgebäude befand sich am Kontrolltag ein Baustellenfahrzeug mit Baustoffmaterial zugelassen auf den Bw. Von 1999 bis 2007 arbeitete der Bw für das Stukkateur- und Trockenbauunternehmen x. Nachdem Herrn x im Jahr 2009 wegen Abweisung eines Konkursantrages bzw. rechtskräftiger Nichteröffnung des Konkurses die Gewerbeberechtigung entzogen wurde, übernahm der Bw dessen Baufahrzeug und beantragte selbst die Erteilung einer Gewerbeberechtigung. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 16. Oktober 2009 abgelehnt.

Im Beweisverfahren konnte nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob die auf der Baustelle angetroffenen ausländischen Staatsangehörigen am Kontrolltag als Dienstnehmer des Bw in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurden.

4.2. Der gegenständliche Strafantrag der Organpartei sowie die Begründung der belangten Behörde stützt sich im Wesentlichen auf den Umstand, dass die beiden Ausländer anlässlich der Kontrolle angaben, sie würden für den Bw arbeiten und die Tatsache, dass sich ein auf den Bw zugelassenes Baustellenfahrzeug am Kontrolltag vor dem Objekt befunden hat. Aufgrund des Berufungsverfahrens und des vorliegenden Sachverhaltes verbleiben jedoch erhebliche Zweifel an der Täterschaft des Bw. Herr x gab in der mündlichen Berufungsverhandlung an, dass er vom Bw, den er noch aus Bosnien kennt, telefonisch kontaktiert wurde und ihm dieser mitgeteilt habe, dass sein Chef auf die Baustelle kommen werde und dieser für ihn eine Arbeitsbewilligung beantragen werde. Noch während er auf dessen Eintreffen gewartet habe, sei es zur Kontrolle gekommen, gearbeitet habe er jedoch nicht. Der Zeuge x gab ebenfalls an, dass er vom Bw erfahren hat, dass dessen Chef unbedingt zwei Arbeiter braucht. Er sei daher am Kontrolltag zur Baustelle gekommen und habe auch einige Tätigkeiten verrichtet, bis es zur gegenständlichen Kontrolle kam. Nach übereinstimmender Aussage beider Zeugen sollten sie auf der gegenständlichen Baustelle nicht für den Bw, sondern für dessen Firma tätig werden. Beide Zeugen gaben an, dass ihnen der Bw in Aussicht gestellt hat, dass sein Chef 10 Euro pro Stunde zahlen wird. Bemerkenswert ist zudem der Umstand, dass für den Vertreter des Auftraggebers, Herrn x, sowohl vor als auch nach der gegenständlichen Kontrolle – auch im Beisein des Bw - immer Herr x als Ansprechpartner für die Ausführungsarbeiten auftrat. Ein weiterer im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigender Umstand liegt auch darin, dass die Arbeitsleistungen letztlich durch eine weiteres Unternehmen, nämlich die Firma x, abgerechnet wurden, eine Zurechnung dieses Unternehmens an den Bw jedoch nicht nachgewiesen ist.

Im Beweisverfahren konnte daher nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob die beiden ausländischen Staatsangehörigen am Kontrolltag im Auftrag und auf Rechnung des Bw auf der gegenständlichen Baustelle tätig wurden und er somit als Arbeitgeber anzusehen ist, wobei hinsichtlich des Vorwurfs der unberechtigten Beschäftigung des Herrn x bereits dessen Beschäftigung am Kontrolltag nicht zweifelsfrei erwiesen werden konnte.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z1 ASVG sind in der Kranken-. Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs.1 Z3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

5.2. Für die Dienstgebereigenschaft ist es wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebs im Gesamten unmittelbar trifft. Entscheidend ist, ob der Betrieb den in Frage kommenden Dienstgeber wirtschaftlich zuzurechnen ist, d.h. auf seine Rechnung und Gefahr betrieben wird, mit anderen Worten, ob der in Frage kommende Dienstnehmer aus den im Betriebszusammenhang getätigten Geschäften berechtigt und verpflichtet wird (vgl. VwGH vom 2.4.2008, Zl. 2007/08/0240). Ein Betrieb eines Dienstgebers liegt insbesondere dann vor, wenn dieser über eine eigene Betriebsstätte verfügt, die mit eigenen Betriebsmitteln ausgestattet ist und in der der in Frage kommende Dienstgeber die oberste Geschäfts- und Betriebsleitung inne hat.

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

Im vorliegenden Fall konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass am Kontrolltag von den beiden ausländischen Staatsangehörigen Arbeitsleistungen aufgrund persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Bw erbracht wurden. Da somit nach Durchführung des Beweisverfahrens Zweifel an der Täterschaft des Bw verbleiben, war daher im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, spruchgemäß zu entscheiden.

6. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny