VwSen-166115/2/Br/Th

Linz, 30.06.2011

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die gegen das Strafausmaß gerichteten Berufung der Herrn X, betreffend das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz, vom 15.06.2011, Zl.S-21.528/11-3, zu Recht:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, als im Punkt 1.) unter Anwendung des § 20 VStG die Geldstrafe auf 363 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 7 (sieben) Tage ermäßigt wird.

Im Punkt 2.) jedoch wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.

II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich im Punkt 1.) auf 36,30 Euro. Für das Berufungsverfahren entfallen Verfahrenskosten.

Im Punkt 2.) werden dem Berufungswerber zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren insgesamt 12 Euro (20% der verhängten Geldstrafe) auferlegt.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010 – AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010 – VStG.

Zu II.: § 66 Abs.1 u. § 64 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem oben angeführten und mündlich verkündeten Straferkenntnis dem Berufungswerber 1.) wegen der Übertretung nach § 1 Abs.3 iVm § 37 Abs.1 u. § 37 Abs.4 FSG eine Geldstrafe von 726 Euro (im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 14 Tagen) und im Punkt 2.) wegen Übertretung nach 102 Abs.3 5. Satz iVm § 134 Abs.3 lit.c KFG eine Geldstrafe von 60 Euro (im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 18 Stunden) verhängt, weil er 1.) am 23.04.2011 um 17.45 Uhr in Linz, R-straße das Kfz., Kz. X gelenkt ohne im Besitze einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung der Klasse „B" gewesen zu sein gelenkt habe, da ihm die Lenkberechtigung bescheidmäßig entzogen worden sei;

2) er zur obigen Zeit und Örtlichkeit während des Fahrens ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung telefoniert habe.

1.2. Begründend stützte die die Behörde erster Instanz im mündlich verkündeten Kurzerkenntnis den Schuldspruch auf die Anzeige, bei der Strafzumessung wurde auf die mit 870 Euro monatlich angenommenen Einkommensverhältnisse Bezug genommen und mit Blick auf den Milderungsgrund der Geständigkeit und Unbescholtenheit im Punkt 1.) auf die ob des Entzuges der Lenkberechtigung mit 726 Euro festgesetzte Mindeststrafe Bezug genommen.

2. Der Berufungswerber tritt dem mit seiner fristgerecht bei der Behörde erster Instanz protokollarisch gleichzeitig mit der Bescheidverkündung angebrachten Strafberufung entgegen.

Sinngemäß vermeint er in beiden Punkten deshalb gegen die Höhe der Strafe ein Rechtsmittel zu ergreifen, weil er durch den Verlust seines Führerscheines auch seine Arbeit verloren habe und er derzeit, außer über netto 870 Euro pro Monat vom AMS, über keine finanziellen Mittel verfügte.

2.1. Diesem Vorbringen kann im Punkt 1.) gefolgt werden!

3. Die Bundespolizeidirektion Linz hat die Berufung samt Verfahrensakt mit Schreiben vom 20.6.2011 dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt.

3.1. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch ein Einzelmitglied ist damit nach § 51c VStG begründet.

Eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung konnte hier mangels Antrag und der sich nur gegen das Strafausmaß richtenden Berufung verzichtet werden (§ 51e Abs.3 Z2 VStG).

4. Wie im h. Erkenntnis zum Führerscheinverfahren gegen den Berufungswerber festgestellt wurde, absolvierte dieser nach der ersten Ausbildungsphase und Erteilung der Lenkberechtigung – lt. seinen Angaben aus Geldmangel – kein Modul der zweiten Ausbildungsphase. Aus diesem Grunde wurde ihm mit Bescheid vom 3.9.2010 – zugestellt am 7.9.2011 – die Lenkberechtigung entzogen. In weiterer Folge wurde er mit Bescheid vom 15.11.2010 – zugestellt am 3.12.2010 – unter Androhung einer Zwangsstrafe zur Ablieferung des Führerscheins aufgefordert. Am 3.12.2010 zeigte er den Verlust seines Führerscheins bei der Polizeiinspektion Neue Heimat an.

Die Mehrphasenausbildung wurde am 28.4.2011 abgeschlossen, wobei das Fahrsicherheitstraining am 23.4.2011 absolviert wurde. Dies an jenem Tag als er beim Lenken ohne Lenkberechtigung im Fahrzeug telefonierend angetroffen und angezeigt wurde (h. Erk. 18. Mai 2011, VwSen-522860/5/Br/Th).

Seiner Darstellung folgend, wonach er damals im guten Glauben bereits wieder im Besitz einer Lenkberechtigung zu sein gelenkt hätte, konnte nicht gefolgt werden. Eine Rückfrage bei der Fahrschule und bei dem für die Perfektionsfahrt zuständigen Fahr(schul)lehrer ergab, dass die Einträge im Führerscheinregister den Tatsachen entsprechen und ihm auch keine Information dahingehend gegeben wurde, wonach er nach dem Fahrsicherheitstraining am 23.4.2011 bereits wieder im Besitz einer Lenkberechtigung wäre bzw. zum Lenken eines KFZ befugt sei.

Dieser Sachverhalt wurde damals vom Berufungswerber im Rahmen seiner niederschriftlichen Befragung auch nicht bestritten und war daher der Berufungsentscheidung im Führerscheinverfahren zu Grunde zu legen.

Nicht übersehen wird auch von hier, dass dieser Entzug den Berufungswerber hart trifft und er deshalb seinen Arbeitsplatz verloren hat.

Diese von der Berufungsbehörde im Vorverfahren getroffenen Annahmen betreffend den Punkt 1.) werden auch für dieses als für die Beurteilung der Tatschuld als relevant erachtet.

5. Zur Strafzumessung

Für den Fall des beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe kann nach
§ 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Bei der Beurteilung der Frage des "beträchtlichen Überwiegens der Milderungsgründe" kommt es nicht auf die Zahl, sondern auf das Gewicht der Milderungsgründe an (VwGH 15.12.1989, 89/01/0100).

Vor dem Hintergrund der – wenn auch nicht den Rechtsirrtum entschuldigend - Umstände die beim Berufungswerber zur Schwarzfahrt führten, fällt ins insbesondere für die Beurteilung der Tatschuld ins Gewicht, dass dem Berufungswerber die Lenkberechtigung nicht wegen eines mit einer Alkofahrt oder einem sonstigen schweren Verstoßes, sondern letztlich wegen der nicht Erfüllung der Mehrphasenmodule entzogen wurde, wobei in diesem Zusammenhang diese Schwarzfahrt zu sehen ist. Von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe kann daher angesichts der Unbescholtenheit und Geständigkeit, bei keinen sonstigen Nachteiligen Aspekten ausgegangen werden.

5.1. Betreffend den Punkt 2.) ist jedoch auf § 134 Abs.3c KFG hinzuweisen, dass eine Verwaltungsübertretung begeht, wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs.3 fünfter Satz KFG angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO festgestellt wird, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 50 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu Euro 72, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden zu verhängen. Die mit 60 Euro festgelegte Geldstrafe ist alleine schon mit Blick auf den durch die Verweigerung der Organmandatsstrafe mutwillig herbeigeführten Verfahrensaufwand begründet. Ein Ermessensfehler kann in dieser Strafe jedenfalls nicht geortet werden.

Es darf auch nicht übersehen werden, dass der Berufungswerber während der sogenannten Stoßzeit im dichten Stadtverkehr mit dem Handy am Ohr unterwegs war, wobei eine hohe Aufmerksamkeit erforderlich ist, um das gesamte Verkehrsgeschehen ausreichend zu überblicken.

Im Punkt 2.) war daher insbesondere aus general- als auch aus spezialpräventiven Gründen der Berufung jeglicher Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung sind in der im Punkt II. zitierten Gesetzesstellen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r