Linz, 11.07.2011
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufungen des X, vom 1. Juni 2011 gegen die Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 16. Mai 2011, VerkR96-14552-2010, wegen einer Übertretung der StVO 1960 und des KFG 1967 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 11. Juli 2011 durch Verkündung zu Recht erkannt:
I. 1. Der Berufung bezüglich Übertretung der StVO 1960 wird Folge gegeben, diesbezüglich wird das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.
I. 2. Die Berufung bezüglich Übertretung des KFG 1967 wird als unbegründet abgewiesen, diesbezüglich wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass das 2. Wort des Spruches anstelle von "sind" "haben" zu lauten hat und nach dem Wort "haben" das Wort "als" einzufügen ist bzw. die Wortfolge "in Sipbachzell, A 1, Westautobahn, km 189,600, Ri. Wien" entfällt.
II. 1 Bezüglich das Straferkenntnis wegen einer Übertretung der StVO 1960 entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.
II. 2. Bezüglich das Straferkenntnis wegen einer Übertretung des KFG 1967 hat der Berufungswerber zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 43,60 Euro, das sind 20 Prozent der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 19, 24, 45 Abs.1 Z.1 und 51 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG
Zu II.: §§ 64 Abs.1 und 2, 66 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1.1. Mit Straferkenntnis vom 16. Mai 2011, VerkR96-14552-2010, wurde dem Berufungswerber zu Last gelegt, er habe am 1.11.2010 um 16.31 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen X auf der A1, Westautobahn, bei km 189,600 in Fahrtrichtung Wien gelenkt, wobei er die auf Autobahnen erlaubte Höchstgeschwindigkeit von 130 km/h um 42 km/h überschritten habe. Er habe dadurch
§ 20 Abs.2 StVO 1960 verletzt. Gemäß § 99 Abs.2d StVO 1960 wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 120 € (Ersatzfreiheitsstrafe 96 Stunden) verhängt. Außerdem wurde gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 12 € (das sind 10 Prozent der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.
1.1.2. Mit Straferkenntnis vom 16. Mai 2011, VerkR96-14552-1-2010, wurde dem Berufungswerber zu Last gelegt, "Sie sind Zulassungsbesitzer der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land auf ihr schriftliches Verlangen vom 20.12.2010 nicht binnen 2 Wochen ab Zustellung des Schreibens (22.12.2010), das ist bis 5.1.2011, darüber Auskunft erteilt, wer das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen X am 1.12.2010 um 16:31 Uhr in Sipbachzell, A 1, Westautobahn, km 189,600, Ri. Wien, gelenkt hat." Er habe dadurch § 103 Abs.2 KFG 1967 iVm.
§ 134 Abs.1 KFG 1967 verletzt. Gemäß § 134 Abs.1 KFG wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 218 € (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Tage) verhängt. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 21,80 € (das sind 10 Prozent der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.
1.2. Gegen diese Straferkenntnisse hat der Rechtsmittelwerber jeweils mit Schriftsatz vom 1. Juni 2011 Berufung erhoben und die Aufhebung der Straferkenntnisse bzw. Einstellung der Verfahren beantragt. Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens bzw. der Sachverhaltsermittlung sowie Rechtswidrigkeit des Bescheidinhaltes geltend gemacht.
Die Rechtfertigung bezüglich Übertretung der StVO 1960 zielt im Wesentlichen dahin, dass diese nicht nachgewiesen werden konnte.
Bezüglich Übertretung des KFG 1967 argumentiert der Berufungswerber, es würden keine Beweisergebnisse vorliegen, dass die Lenkerauskunft dem Beschuldigten tatsächlich zugekommen ist. Die Zustellung sei unter der Büroanschrift des Beschuldigten erfolgt und sei die Postsendung offensichtlich vom Empfang, nicht aber vom Beschuldigten selbst übernommen worden. Daraus sei aber kein schlüssiger Beweis abzuleiten, dass im Weiteren die Aufforderung zur Lenkerbekanntgabe dem Beschuldigten tatsächlich zur Kenntnis gelangt war.
Weiters bringt der Berufungswerber vor, er sei von Beruf Rechtsanwalt und unterliege der anwaltlichen Verschwiegenheit über die anvertraute Angelegenheit. Der tatsächliche Lenker des Kraftfahrzeuges des Beschuldigten habe ihn zum gegenständlichen Vorfall der angelasteten Verwaltungsübertretung der Geschwindigkeitsüberschreitung Mandat und Vollmacht erteilt. Aufgrund der dem Beschuldigten als berufsmäßigem Parteienvertreter zukommenden Verpflichtung zur beruflichen Verschwiegenheit sei demnach auch dem Beschuldigten verwehrt gewesen, eine Lenkerauskunft abzugeben.
2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat die Berufung ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 15. Juni 2011 vorgelegt.
2.2. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich ist gemäß § 51 Abs.1 VStG gegeben. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte, da weder primäre Freiheitsstrafen noch 2000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, durch das laut Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
2.3. Die Berufungen wurden innerhalb der 2-wöchigen Rechtsmittelfrist bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land eingebracht und sie sind daher rechtzeitig.
2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. Juli 2011. Zu dieser Verhandlung sind die Verfahrensparteien – ohne Angabe von Gründen – nicht erschienen.
2.5. Aus dem vorliegenden Akt ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt:
Laut einer Anzeige der Landesverkehrsabteilung OÖ. vom 16. November 2010 soll der Lenker des PKW mit dem Kennzeichen X, dessen Zulassungsbesitzer der Berufungswerber ist, am 1. November 2010 um 16:31 Uhr auf der A1, Straßenkilometer 189,600 in Fahrtrichtung Wien, die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 130 km/h um 42 km/h überschritten haben. Die Messung erfolgte mit einem Standradargerät.
Eine zunächst von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land gegen den Berufungswerber wegen einer Übertretung des § 20 Abs.2 StVO erlassene Strafverfügung (VerkR96-14552-2010 vom 29. November 2010) wurde von diesem beeinsprucht.
Mit Schreiben vom 20. Dezember 2010 forderte die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land in der Folge den Berufungswerber gemäß § 103 Abs.2 KFG 1967 als Zulassungsbesitzer des Fahrzeuges mit dem Kennzeichen X auf, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land mitzuteilen, wer dieses Fahrzeug am 1.11.2010, 16:31 Uhr in der Gemeinde Sipbachzell, Autobahn, Sipbachzell Nr. 1 bei km 189.600 in Fahrtrichtung Wien gelenkt/verwendet hat oder die Person zu benennen, welche die Auskunft erteilen kann. Gleichzeitig wurde er darauf hingewiesen, dass das Nichterteilen der Auskunft oder das Erteilen einer unrichtigen Auskunft als Verwaltungsübertretung strafbar ist. Diese Aufforderung wurde laut einem im Akt aufliegenden RSb-Rückschein am 22. Dezember 2010 im Wege einer Ersatzzustellung (Arbeitgeber/Arbeitnehmer) übernommen.
Mit Strafverfügung vom 31. Jänner 2011, VerkR96-14552-1-2010, wurde dann dem Berufungswerber die Nichterteilung der verlangten Auskunft zur Last gelegt, diese Strafverfügung wurde ebenfalls beeinsprucht.
Letztlich hat die Bezirkshauptmannschaft Wels – Land die angefochtenen Straferkenntnisse erlassen.
In freier Beweiswürdigung erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass hinsichtsichtlich Auskunftsverlangen eine korrekte und gesetzeskonforme Vorgangsweise eingehalten wurde. Hingegen kann die Übertretung der StVO 1960 nicht nachgewiesen werden.
3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:
3.1. Gemäß § 45 Abs.1 Z.1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
Nachweislich im vorliegenden Falle ist lediglich, dass der Beschuldigte Zulassungsbesitzer des tatgegenständlichen Kraftfahrzeuges war, dass er zur vorgeworfenen Tatzeit dieses Kraftfahrzeug auch selbst gelenkt haben könnte, widerspricht zwar nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, kann jedoch konkret nur vermutet werden. Ein konkreter Nachweis konnte nicht erbracht werden.
Wohl wäre laut Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Bestrafung sowohl nach dem Grunddelikt als auch wegen Nichterteilung der Lenkerauskunft zulässig, es ist aber zu berücksichtigen, dass der EGMR im "Zolotukhin"-Urteil vom 10. Februar 2009, 14939/03, festgestellt hat, dass Artikel 4 7. Protokoll EMRK so zu verstehen ist, dass er die Verfolgung oder Anklage einer "zweiten" strafbaren Handlung verbietet, wenn diese auf identischen Tatsachen oder auf Tatsachen beruht, die im Wesentlichen dieselben sind.
Vorliegend wäre im Verwaltungsstrafverfahren zu klären gewesen, ob der Berufungswerber als Zulassungsbesitzer selbst das gegenständliche Fahrzeug gelenkt hat bzw. wer dieses gelenkt haben könnte. Es sind dies jedenfalls im Wesentlichen identische Sachverhalte, welche eine Bestrafung jener Person, welche die Verwaltungsübertretung begangen hat, zum Inhalt haben. Nachdem gegenständlich dem Berufungswerber auch die Nichterteilung der Auskunft zur Last gelegt wird, läge im Falle einer weiteren Bestrafung nach dem Grunddelikt eine unzulässige Doppelbestrafung vor.
Es war daher bezüglich der Übertretung der StVO 1960 der Berufung Folge zu geben und diesbezüglich das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
3.2.1. Gemäß § 134 Abs.1 KFG 1967 begeht, wer diesem Bundesgesetz, den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen, den Artikeln 5 bis 9 und 10 Abs. 4 und 5 der Verordnung (EG) Nr. 561/2006, der Verordnung (EWG) Nr. 3821/85 oder den Artikeln 5 bis 8 und 10 des Europäischen Übereinkommens über die Arbeit des im internationalen Straßenverkehr beschäftigten Fahrpersonals (AETR), BGBl. Nr. 518/1975 in der Fassung BGBl. Nr. 203/1993, zuwiderhandelt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 5 000 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Bei der Einbringung von Fahrzeugen in das Bundesgebiet sind solche Zuwiderhandlungen auch strafbar, wenn sie auf dem Wege von einer österreichischen Grenzabfertigungsstelle, die auf ausländischem Gebiet liegt, zur Staatsgrenze begangen werden. Wurde der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits einmal bestraft, so kann an Stelle der Geldstrafe Arrest bis zu sechs Wochen verhängt werden. Wurde der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits zweimal bestraft, so können Geld- und Arreststrafen auch nebeneinander verhängt werden. Die Verhängung einer Arreststrafe ist in diesen Fällen aber nur zulässig, wenn es ihrer bedarf, um den Täter von weiteren Verwaltungsübertretungen der gleichen Art abzuhalten. Auch der Versuch einer solchen Zuwiderhandlung ist strafbar.
Gemäß § 103 Abs.2 KFG 1967 kann die Behörde Auskünfte darüber verlangen, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kraftfahrzeug gelenkt oder einen nach dem Kennzeichen bestimmten Anhänger verwendet hat bzw. zuletzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abgestellt hat. Diese Auskünfte, welche den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten müssen, hat der Zulassungsbesitzer - im Falle von Probe- oder von Überstellungsfahrten der Besitzer der Bewilligung - zu erteilen; kann er diese Auskunft nicht erteilen, so hat er die Person zu benennen, die die Auskunft erteilen kann, diese trifft dann die Auskunftspflicht; die Angaben des Auskunftspflichtigen entbinden die Behörde nicht, diese Angaben zu überprüfen, wenn dies nach den Umständen des Falles geboten erscheint. Die Auskunft ist unverzüglich, im Falle einer schriftlichen Aufforderung binnen zwei Wochen nach Zustellung zu erteilen; wenn eine solche Auskunft ohne entsprechende Aufzeichnungen nicht gegeben werden könnte, sind diese Aufzeichnungen zu führen. (Verfassungsbestimmung) Gegenüber der Befugnis der Behörde, derartige Auskünfte zu verlangen, treten Rechte auf Auskunftsverweigerung zurück.
Das gegenständliche Auskunftsverlangen wurde laut Angabe des Berufungswerbers an dessen Büroanschrift zugestellt und "offensichtlich vom Empfang" übernommen. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich geht daher davon aus, das die Übernahme des Dokumentes durch eine Arbeitnehmerin bzw. einen Arbeitnehmer erfolgte und somit eine rechtskonforme Ersatzzustellung i.S.d. § 16 Zustellgesetz mit Wirkung einer Zustellung an den Berufungswerber erfolgte und somit mit dieser Zustellung die Frist für die Beantwortung des Auskunftsverlangens ausgelöst wurde. Ob der Berufungswerber letztlich Kenntnis hievon hatte oder nicht, ist nicht relevant, zumal in diesem Falle erwartet werden muss, dass eine entsprechende Organisation des (hier Kanzleibetriebes eines Rechtsanwaltes) vorhanden ist.
Unbestritten bleibt, dass das Auskunftsverlangen nicht beantwortet wurde, der objektive Tatbestand ist somit erfüllt und es sind auch keine Umstände hervorgekommen, welche den Berufungswerber im Bereich der subjektiven Tatseite entlasten würden.
Dem Vorbringen hinsichtlich der beruflichen Verschwiegenheit wird entgegen gehalten, dass die Auskunftspflicht – im Verfassungsrang – gesetzlich festgelegt ist, nämlich, dass gegenüber der Befugnis der Behörde, derartige Auskünfte zu verlangen, Rechte auf Auskunftsverweigerung zurücktreten.
Der Schuldspruch ist diesbezüglich demnach zu Recht erfolgt. Die Spruchkorrektur war zwecks Konkretisierung im Sinne des § 44a VStG erforderlich.
3.2.2. Zur Strafbemessung wird festgestellt, dass gemäß § 19 Abs.1 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, ist und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich zieht. Darüber hinaus sind gemäß § 19 Abs.2 VStG im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander anzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Im Rahmen der Strafbemessung ist zu berücksichtigen, dass die gesetzliche Bestimmung des § 103 Abs.2 KFG 1967 das Interesse an einer jederzeit und ohne unnötige Verzögerungen möglichen Ermittlung von Personen, die in Verdacht stehen, eine straßenpolizeiliche oder kraftfahrrechtliche Übertretung begangen zu haben, mithin das Interesse an einer raschen und lückenlosen Strafverfolgung, schützt. Im gegenständlichen Falle wäre gegen jene Person, welche das Fahrzeug der Anzeige nach abgestellt hat, ein Verwaltungsstrafverfahren wegen einer Übertretung der StVO 1960 durchzuführen gewesen, dies war wegen der Nichterteilung der Auskunft durch den Berufungswerbers nicht möglich. Der erstinstanzlichen Behörde ist somit ein erhöhter Aufwand entstanden, sodass die gegenständliche Verwaltungsübertretung negative Folgen nach sich gezogen hat.
Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat bei der Strafbemessung das monatliche Einkommen des Berufungswerbers mit ca. 2.500 Euro geschätzt bzw. ist davon ausgegangen, dass der Berufungswerber über kein Vermögen verfügt und keine Sorgepflichten hat. Als straferschwerend bzw. strafmildernd wurden keine Umstände festgestellt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erachtet unter Berücksichtigung des gesetzlich vorgesehen Strafrahmens (gemäß § 134 Abs.1 KFG 1967 Geldstrafe bis zu 5.000 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit Freiheitsstrafe bis zu 6 Wochen), dass die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land im vorliegenden konkreten Falle Ermessen im Sinne des Gesetzes ausgeübt hat. Die verhängte Strafe hält auch generalpräventiven Überlegungen stand und soll den Berufungswerber im eigenen Interesse von der Begehung weiter Verwaltungsübertretungen abhalten. Eine Herabsetzung wird daher nicht in Erwägung gezogen.
4. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Alfred Kisch
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;
VwGH vom 18.10.2011, Zl. 2011/02/0297-3
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