Linz, 27.06.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen vom 12. April 2011, SV96-9-2011, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Wortgruppe "Gewerbeinhaber und –betreiber des Gewerbes für die Automatenvermietung" durch die Wortgruppe "Betreiber der Automaten im Standort" ersetzt wird. Überdies wird die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden herabgesetzt.
II. Der Berufungswerber hat im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 73 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.) § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2009
zu II.) § 66 Abs.1 und 2 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"Sie haben, wie anlässlich einer von Organen des Finanzamtes Linz am 11.2.2011 um 9.20 Uhr im Lokal "Cafe X" in Linz, X, durchgeführten Kontrolle festgestellt wurde, als Gewerbeinhaber und –betreiber des Gewerbes für die Automatenvermietung im Standort X, und somit als Dienstgeber iSd § 35 Abs.1 ASVG Herrn X, seit 7.2.2011 ab 8.00 Uhr als fallweise beschäftigten Servicetechniker bei einem vereinbarten Beschäftigungsausmaß von 20 Stunden pro Monat mit Wartungsarbeiten – u.a. an den im o.a. Cafe von Ihrem Unternehmen aufgestellten Spielautomaten – als Dienstnehmer in einem geringfügigen Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein Entgelt von 200 Euro pro Monat beschäftigt und haben hierüber, zumal ein die Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs.2 ASVG übersteigendes Entgelt nicht vereinbart war und der Dienstnehmer somit von der Vollversicherungspflicht in der Krankenversicherung nach § 4 ASVG ausgenommen und daher als geringfügig Beschäftigter (nur) im Rahmen der Unfallversicherung teilversichert ist, eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als sachlich und örtlich zuständigem Träger der Krankenversicherung, nicht vor Arbeitsantritt erstattet, und haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.2 ASVG verstoßen.
Für die Behörde war im vorliegenden Fall von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen, da der in Rede stehende Beschäftigte die Wartungsarbeiten an Ihren Spielautomaten für betriebseigene Zwecke und nur bei Bedarf auf Ihre Anforderung hin gegen eine für Dienstverhältnisse typische fixe Stundenlohnvereinbarung durchgeführt hat.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 111 Abs.1 Z1 iVm §§ 33 Abs.2 u. 1a u. 7 Z3 lit.a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, idF. des Sozialrechts-Änderungsgesetzes 2007 (BGBl. I Nr. 31/2007)
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
365 Euro 112 Stunden § 111 Abs.2 ASVG iVm § 20 Abs.1 VStG
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
36,50 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 401,50 Euro."
1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und der gesetzlichen Grundlagen im Wesentlichen aus, Herr X sei als freier Dienstnehmer in einem Dauerschuldverhältnis beschäftigt gewesen und es hätte daher eine Meldepflicht gemäß ASVG bestanden. Der Bw habe schuldhaft gehandelt, so hätte er eine Rechtsauskunft einholen müssen, ob eine Versicherungspflicht für Herrn X vorliege. Zur Strafbemessung wurde ausgeführt, der Unterlassung der Anmeldung eines wegen Unterschreitens der Geringfügigkeitsgrenze bloß teil-, nämlich nur unfallversicherungspflichtigen Arbeitnehmers komme ein wesentlich geringerer Unrechtsgehalt zu als der Nichtmeldung eines vollversicherten Dienstnehmers. Strafmildernd sei die absolute verwaltungsbehördliche Unbescholtenheit zu werten gewesen. Straferschwerende Umstände würden keine vorliegen. Die außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 VStG könne angewandt werden, weil die Milderungsgründe die Straferschwerungsgründe wesentlich überwiegen würden. Die Erteilung einer Ermahnung sei jedoch nicht in Betracht zu ziehen, weil das gezeigte Verhalten keinesfalls dem eines sorgfältigen Gewerbetreibenden entspreche.
2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Rechtsvertretung des Bw am 14. April 2011 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 28. April 2011, mit der das angefochtene Straferkenntnis seinem gesamten Umfang nach als unrichtig bekämpft wird.
2.1. Begründend führt die Berufung im Wesentlichen aus, eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Servicetechnikers X sei nicht vorgelegen. Der Bw würde nämlich bei Bedarf den Servicetechniker anrufen, die Geräte zu reparieren. Herr X könne diesen Auftrag auch ablehnen. Die Leistungspflicht des Servicetechnikers sei auch nicht von einer persönlichen Ausführung abhängig, der Bw habe von ihm nie eine persönliche Arbeitsleistung verlangt. Abschließend wurde der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und auf ersatzlose Aufhebung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses gestellt.
3. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 2. Mai 2011 die Berufung mit dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu SV96-9-2011 und am 10. Juni 2011 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Berufungswerber und ein Vertreter des Finanzamts Linz gekommen sind. Als Zeuge wurde X einvernommen.
3.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.2.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:
Zum Zeitpunkt der Kontrolle am 11. Februar 2011 war X noch nicht im Besitz der Gewerbeberechtigung des Gewerbes für die Automatenvermietung im Standort X, sondern hatte lediglich einen Antrag zum Erhalt dieser gestellt.
Bereits am 7. und am 10. Februar 2011 hat er Spielautomaten im Lokal "Cafe X" in Linz, X, aufgestellt und Herrn X für einen unbefristeten Zeitraum mit der Durchführung von Servicearbeiten an den von ihm aufgestellten Automaten in einem vereinbarten Beschäftigungsausmaß von maximal 20 Stunden pro Monaten gegen ein Entgelt von maximal 200 Euro pro Monat beschäftigt.
Herr X hat die Schlüssel zur Durchführung der Servicearbeiten an den Automaten vom Berufungswerber erhalten und ihm war es verwehrt, diese Schlüssel an jemanden anderen weiterzugeben. Es war vereinbart, dass X vom Berufungswerber telefonisch benachrichtigt wird, welche Automaten zu servisieren sind. Zum Service der Automaten hat X seine eigenen Geräte wie ein Messgerät zur Kontrolle des Netzanschlusses und Schraubenzieher mitgenommen. Herr X ist auch noch für weitere Automatenbetreiber als freier Dienstnehmer tätig. Für diese verrichtet er die gleichen Servicearbeiten wie für den Berufungswerber. Am Kontrolltag wurde X bei der Entnahme des Handbuches aus einem Automaten zur Vorbereitung auf die von ihm zu tätigenden Servicearbeiten angetroffen.
Herrn X war die Weitergabe der Schlüssel, die ihm einen Zugang zu den Automaten ermöglicht haben, verwehrt.
Dem Berufungswerber ist der rechtliche Unterschied zwischen dem Begriff "Freier Dienstnehmer" und "freiberufliche Tätigkeit" nicht bekannt.
3.2.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass diese Feststellungen sich aus den glaubwürdigen Aussagen des X in der mündlichen Verhandlung vom 10. Juni 2011 ergeben. Diese stehen mit Ausnahme der letztangeführten Feststellung auch nicht im Widerspruch zu den Ausführungen des Berufungswerbers.
Die Aussage des Bw, Herr X hätte die Schlüssel zum Servicieren der Automaten an eine dritte Person weitergeben können, wird als Schutzbehauptung gewertet, hat X diese Frage in der mündlichen Verhandlung doch glaubwürdig verneint (Seite 5 der VHS vom 10. Juni 2011).
3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:
3.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz - ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.
Gemäß § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgeber beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.
Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.
3.3.2. Aus den Feststellungen ergibt sich ein Überwiegen der Elemente des freien Dienstvertrags, der mit X geschlossen wurde gegenüber der behaupteten freiberuflichen Tätigkeit des Servicetechnikers.
So war der Servicetechniker verpflichtet, persönlich eine gattungsmäßig bestimmte Arbeit, nämlich das Servisieren von Spielautomaten im Umfang von 20 Stunden pro Monat gegen ein Entgelt von 200 Euro pro Monat, also im Unfang einer geringfügigen Beschäftigung, durchzuführen. Der Servicetechniker wurde erst nach Verständigung durch den Berufungswerber, also über dessen Weisung tätig, indem dieser ihm telefonisch mitteilt, welche Automaten zu servisieren sind. Eine Weitergabe der Schlüssel war nicht zulässig.
Die Entnahme des Handbuches aus dem Automaten zur Vorbereitung auf den von X durchzuführenden Service ist als Handlung im Bereich des abgeschlossenen Dienstverhältnisses zu qualifizieren.
Die belangte Behörde hat damit zu Recht ausgeführt, dass ein der Sozialversicherungspflicht des ASVG unterliegendes Dienstleistungsverhältnis als freier Dienstnehmer iSd § 4 Abs.4 ASVG mit Herrn X vorgelegen ist. X hätte damit als fallweise beschäftigter Dienstnehmer noch vor Beginn der Arbeit beim zuständigen Träger der Krankenversicherung zumindest mit den Mindestangaben in der Unfallversicherung zur Teilversicherung angemeldet werden müssen. Weil der Bw dieser Meldepflicht nicht nachgekommen ist, hat er das Tatbild der ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Die belangte Behörde hat zutreffend dargestellt, dass der Bw die Verpflichtung gehabt hätte, sich über die Bestimmungen des ASVG, insbesondere die Meldepflichten zu informieren und durch das Unterlassen der rechtzeitigen Meldung zumindest fahrlässig gehandelt hat.
Dem steht auch nicht entgegen, dass der Bw offenbar in einem Rechtsirrtum befangen ist, so ist ihm ein Unterschied zwischen dem Rechtsbegriff freier Dienstnehmer und freiberuflich tätiger Selbstständiger nicht bekannt. Ihm ist aber vorzuwerfen, dass er dazu nicht rechtzeitig Erkundigungen bei den zuständigen Behörden eingeholt hat. Sein Verhalten ist ihm vorwerfbar, der Bw hat die ihm vorgeworfene Strafnorm zumindest fahrlässig übertreten.
3.4. Die Feststellungen der belangten Behörde zur Strafbemessung wurden vom Berufungswerber nicht in Zweifel gezogen und diese werden auch dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates daher zugrunde gelegt. Die belangte Behörde hat bei ihrer Ermessensausübung die Mindeststrafe im Rahmen der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG zur Hälfte unterschritten. Weil die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe überwiegen, hat die belangte Behörde ihr Ermessen in zulässiger Weise ausgeübt. Die Erteilung einer Ermahnung wurde korrekterweise ebenfalls nicht ausgesprochen, weil das delikttypische Verhalten der Nichtmeldung zur Sozialversicherung vorliegt. Überdies wäre von der Erteilung einer Ermahnung bereits aus generalpräventiven Erwägungen abzusehen gewesen.
Die Ersatzfreiheitsstrafe war herabzusetzen, weil diese - bezogen auf die festgesetzte Geldstrafe - in Relation der Obergrenze der Geldstrafe zur Obergrenze der Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen ist.
4. Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG abzuweisen.
5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Bergmayr-Mann
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