Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-522885/7/Br/Th

Linz, 30.06.2011

 

4021 Linz, Fabrikstraße 32

 

 


E r k e n n t n i s

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn X, vertreten durch RA Maga. X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz, vom 27.5.2011, Zl. FE 14/2011, mit welchem die Lenkberechtigung der Klassen B für die Dauer von acht Monaten entzogen wurde, zu Recht:

 

 

Der Antrag v. 27.6.2011 auf  Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird

abgewiesen

 

 

Die Berufung wird als unzulässig – weil verspätet –

zurückgewiesen

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4 iVm § 71 Abs.1 Z1, 63 Abs.5, 32 Abs.2 u. 33 Abs.4, Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Die Behörde erster Instanz hat mit dem angefochtenen Bescheid dem Berufungswerber die Lenkberechtigung der Klasse B für die Dauer von acht Monaten, ab Zustellung des Bescheides – das war der 31.5.2011 – entzogen. Ebenfalls wurde ihm für diese Dauer das Lenken von Motorfahrrädern und nicht führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeugen und von einer allfälligen ausländischen  Lenkberechtigung Gebrauch zu machen verboten.

Einem Rechtsmittel wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt und zuletzt die Aufforderung ausgesprochen den Führerschein unverzüglich bei der Behörde erster Instanz abzuliefern.

 

 

1.1. Begründend wurde folgendes ausgeführt:

"Gem. § 24 Abs. 1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung ( § 3 Abs. 1 Z 2 bis 4 ) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen. Diese Voraussetzungen sind: Verkehrszuverlässigkeit, gesundheitliche Eignung und fachliche Befähigung zum Lenken von Kraftfahrzeugen.

 

Gem. § 30 Abs. 1 FSG kann Besitzern von ausländischen Lenkberechtigungen das Recht, von ihrem Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, aberkannt werden, wenn Gründe für die Entziehung der Lenkberechtigung vorliegen. Die Aberkennung des Rechts, vom Führerschein Gebrauch zu machen, ist durch ein Lenkverbot entsprechend § 32 auszusprechen. Für die Aberkennung ist die Behörde zuständig, in deren örtlichem Wirkungsbereich der Führerscheinbesitzer seinen Aufenthalt hat; sie hat den Führerschein abzunehmen und bis zum Ablauf der festgesetzten Frist oder bis zur Ausreise des Besitzers zurückzubehalten, falls nicht gem. Abs. 2 vorzugehen ist. Hat der betroffene Lenker keinen Wohnsitz in Österreich, ist seiner Wohnsitzbehörde auf Anfrage von der Behörde, die das Verfahren durchgeführt hat, Auskunft über die Maßnahme der Aberkennung zu erteilen.

 

Gem. § 30 Abs. 3 FSG betrifft das Verfahren gemäß Abs. 1 den Besitzer einer in einem EWR-Statt erteilten Lenkberechtigung, der seinen Wohnsitz (§ 5 Abs. 1 Z 1) in Österreich hat, so hat die Behörde eine Entziehung auszusprechen und den Führerschein des Betroffenen einzuziehen und der Ausstellungsbehörde zurückzustellen. Die Behörde hat auch die Entziehung der Lenkberechtigung eines anderen EWR-Staates anzuordnen, wenn eine Person mit Wohnsitz in Österreich eine solche Lenkberechtigung zu einem Zeitpunkt erlangt hat, in dem in Österreich bereits die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit entzogen war. In diesem Fall ist die Lenkberechtigung bis zu jenem Zeitpunkt zu entziehen, zu dem die bereits angeordnete Entziehungsdauer endet. Hat eine Person mit Wohnsitz in Österreich, der die Lenkberechtigung in Österreich wegen mangelnder gesundheitlicher Eignung entzogen wurde, trotzdem in einem EWR-Staat eine Lenkberechtigung erworben, so ist diese anzuerkennen, es sei denn, ein gemäß § 24 Abs. 4 eingeholtes amtsärztliches Gutachten bestätigt, dass die gesundheitliche Nichteignung nach wie vor besteht.

 

Gem. § 30 Abs. 4 FSG hat nach Ablauf der Entziehungsdauer der Betroffene einen Antrag auf Ausstellung eines österreichischen Führerscheines gemäß § 15 Abs. 3 oder, falls die

Entziehungsdauer länger als 18 Monate war, auf Erteilung einer österreichischen Lenkberechtigung zu stellen.

 

Gem. § 32 Abs. 1 FSG ist Personen, die nicht im Sinne von § 7 FSG verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken unter Anwendung der §§ 24 Abs. 4, 25 Abs. 1, 26 und 29 Abs. 1 bis 3 FSG entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges ausdrücklich zu verbieten oder nur zu gestatten, wenn vorgeschriebene Bedingungen eingehalten werden oder nur für eine bestimmte Zeit oder zur unter zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen zu gestatten.

Gem. § 7 Abs. 1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1.      die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder

2.      sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

 

Gem. § 7 Abs. 3 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs. 1 insbesondere zu gelten, wenn jemand:

 

eine strafbare Handlung gegen Leib und Leben gemäß den §§ 75, 76, 84 bis 87 StGB oder wiederholt gemäß dem § 83 StGB begangen hat;

 

Gem. § 7 Abs. 4 FSG sind für die Wertung der in Abs. 1 genannten und in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei bei den in Abs. 3 Z 14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen ist."

 

 

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

 

Am 5.1.2011 langte bei der BPD Linz als Kraftfahrbehörde eine Anfrage des BG Linz vom 3.1.2011 ein, wo nachgefragt wurde, ob gegen Sie aufgrund eines Vorfalles (tätliche Auseinandersetzung im Straßenverkehr) ein Verfahren zum Entzug ihrer Lenkberechtigung anhängig ist.

 

Aufgrund dieser Anfrage des BG Linz wurden entsprechende Ermittlungen eingeleitet und festgestellt, dass Sie am 22.11.2010 von der Polizeiinspektion Kleinmünchen wegen § 83 StGB zur Anzeige gebracht wurden. Gleichzeitig wurde ein Verfahren zum Entzug Ihrer Lenkberechtigung eingeleitet und mit Schreiben vom 29.4.2011 das Urteil des BG Linz vom 19.4.2011, AZ: 18 U 451/10m angefordert. Diesem Urteil ist zu entnehmen, dass Sie schuldig gesprochen wurden, als Lenker eines PKW am 5.11.2010 in Linz, Dauphinestraße, einen anderen PKW-Lenker in Form einer Gesichtsprellung links sowie einer Prellung und Abschürfung im Bereich der Nase, indem Sie diesem einen Schlag mit der Hand ins Gesicht versetzten, am Körper verletzt.

 

Sieh haben dadurch das Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB begangen und wurden zu einer Geldstrafe in der Höhe von 140 Tagessätzen a' € 4,- (gesamt € 480,-) im NEF 60 Tage EFS rechtskräftig verurteilt.

 

Mildernd bei der Strafbemessung wurden Ihr Geständnis sowie eine nicht auszuschließende Provokation durch das Opfer gewertet, erschwerend wurden 6 einschlägige Vorstrafen berücksichtigt.

 

 

Im Detail wird auf das Ihnen vollinhaltlich bekannte Urteil verwiesen.

 

Mit Schreiben vom 3.5.2011 wurden Sie aufgefordert, sich zum beabsichtigten Entzug Ihrer Lenkberechtigung binnen 2 Wochen ab Zustellung zu äußern. In Ihrer Stellungnahme, eingelangt am 25.5.2011, geben Sie zusammenfassend an, dass Sie auf der Wienerstraße Richtung Dauphinestraße fuhren und von einem anderen PKW-Lenker stark geschnitten wurden. Anschließend schildern Sie kurz den weiteren Verlauf des Geschehens und dass Sie vor Eintreffen der Exekutive weggefahren sind. Abschließend geben Sie an, dass Sie vom Gericht zu einer Geldstrafe verurteilt wurden und dass diese Gerichtsstrafe ausreichend genug sei. (Damit meinen Sie offensichtlich, dass Ihnen die Lenkberechtigung nicht entzogen werden soll.)

 

Die Behörde hat hiezu wie folgt erwogen:

 

Die Kraftfahrbehörde ist an die rechtskräftige Entscheidung eines Gerichtes gebunden. Aufgrund des zitierten Urteiles ist daher davon auszugehen, dass Sie das Vergehen der Körperverletzung begangen haben.

 

Gem. § 7 Abs. 3 Z. 9 FSG liegt bei einer Person die Verkehrszuverlässigkeit nicht vor, wenn diese Delikte u.a. gem. § 84 bis 87 StGB oder wiederholt gem. § 83 StGB begangen hat. Gem. 7 Abs. 4 FSG sind für die Wertung der in Absatz 1 genannten und im Absatz 3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

 

Mit zitiertem Urteil des BG Linz vom 19.4.2011 wurden Sie wegen § 83 StGB rechtskräftig verurteilt. Einer Vorstrafenanfrage vom 2.5.2011 ist zu entnehmen, dass Sie insgesamt 5 Mal wegen § 83 StGB bzw. 84 StGB rechtskräftig verurteilt wurden.

 

§ 7 Abs. 3 FSG zählt jene bestimmte Tatsachen im Sinne des § 7 Abs. 1 FSG auf, bei denen einer Person vom Gesetzgeber die Verkehrszuverlässigkeit abgesprochen wird.

 

Gem. § 7 Abs. 3 Zif. 9 FSG liegt eine solche Verkehrsunzuverlässigkeit bereits dann vor, wenn eine Person wiederholt Straftaten gem. § 83 StGB begangen hat, wobei für „wiederholt" bereits die 2-malige Begehung genügt. Sie wurden seit dem Jahr 2001, wie bereits angeführt, insgesamt 6 mal wegen §§ 83, 84 StGB verurteilt. Diese Häufung von Verurteilungen wegen Körperverletzungen zeigt Ihre offensichtliche Gewaltbereitschaft. Von Kraftfahrzeuglenkern muss wegen der im Straßenverkehr häufig auftretenden Konfliktsituationen eine nicht zu Gewalttätigkeiten neigende Sinnesart erwartet werden. Unbeherrschte Aggressivität lässt befürchten, dass die betreffende Person entweder mit aggressiver Fahrweise oder aggressiven Verhalten auf ein vermeintliches oder tatsächliches Fehlverhalten anderer Verkehrsteilnehmer reagiert.

 

Die Begehung der im § 7 Abs. 3 Zif. 9 FSG genannten strafbaren Handlungen weist auf eine Sinnesart hin, aufgrund der anzunehmen ist, dass der Betreffende im Sinne des § 7 Abs. 1 FSG beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden werde, insbesondere durch rücksichtloses Verhalten im Straßenverkehr. Es muss daher von Kraftfahrzeuglenkern wegen der im Straßenverkehr häufig auftretenden Konfliktfällen eine nicht zu Gewalttätigkeiten neigende Sinnesart verlangt werden.

Sie haben am 5.11.2010 als Lenker eines Kraftfahrzeuges einen anderen Verkehrsteilnehmer nach einem Vorfall im Straßenverkehr am Körper verletzt, was im Sinne der Wertung des § 7 Abs. 4 FSG als besonders verwerflich anzusehen ist. Weiters muss ausdrücklich nochmals festgehalten werden, dass Sie in Ansehung von Aggressionsdelikten ein Wiederholungstäter sind.

 

Die ausgesprochene Entzugsdauer erscheint unter Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 22.1.2002, GZ: 2001/11/0196, als durchaus angemessen. Es war daher davon auszugehen, dass Sie die Verkehrszuverlässigkeit erst nach Ablauf der Entzugsdauer wieder erlangen werden, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bilden bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit allfällige berufliche, wirtschaftliche, persönliche und familiäre Nachteile, welche mit der Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung verbunden sind, kein wie immer geartetes Beweisthema.

 

Dass die Entziehung der Lenkberechtigung als Nebenwirkung mittelbar die Erwerbstätigkeit verhindert oder verhindern könnte, ist bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit sowie Festsetzung der Entziehungsdauer rechtlich bedeutungslos.

 

Bei der Entziehung der Lenkberechtigung handelt es sich um keine Strafe, sondern um eine administrative Maßnahme zum Schutz der anderen Verkehrsteilnehmer vor verkehrsunzuverlässigen Kraftfahrzeuglenkern.

 

Nach diesem Sachverhalt sind Sie nicht verkehrszuverlässig. Nicht verkehrszuverlässigen Kraftfahrzeuglenkern ist die Lenkberechtigung zu entziehen bzw. ist das Lenken von Kraftfahrzeugen zu untersagen. Aufgrund der Verwerflichkeit des Verhaltens und der Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen die Taten begangen wurden, wird die Verkehrszuverlässigkeit erst nach Ablauf der festgesetzten Zeit wieder erlangt.

 

Nicht verkehrszuverlässige Lenker von Kraftfahrzeugen stellen eine Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer dar. Sie sind daher sofort von der Teilnahme am Straßenverkehr als Fahrzeuglenker auszuschließen.

 

Aus Gründen der öffentlichen Verkehrssicherheit .war bei Gefahr im Verzug einer Berufung die aufschiebende Wirkung zu versagen."

 

 

 

2. Dem tritt der Berufungswerber mit seiner durch dessen ausgewiesenen Rechtsvertreterin mit der am 15.6.2011 um 13:56 Uhr  der Behörde erster Instanz per FAX übermittelten Berufung entgegen. Darin wird folgendes ausgeführt:

"In außen bezeichneter Rechtssache wurde RA Mag. X mit der rechtlichen Vertretung des Berufungswerbers beauftragt. Die Zustellung sämtlicher Ladungen und Schriftstücke möge zu Händen der nunmehrigen Berufungswerbervertreterin erfolgen.

In der Sache selbst wird gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 27.05.2011, FE-14/2011, innerhalb offener Frist erhoben das Rechtsmittel der

 

BERUFUNG

 

Der Bescheid wird zur Gänze angefochten und dazu ausgeführt wie folgt:

 

 

A.) Zum relevanten Sachverhalt:

 

Am 20,03.2009 erteilte die angerufene Behörde dem Berufungswerber die Lenkberechtigung der Klasse B.

 

Am 05.11.2010 fuhr der Berufungswerber auf der Wienerstraße in Richtung Dauphinestraße, als ihm von einem anderen Verkehrsteilnehmer der Vorrang genommen und er quasi „geschnitten" wurde. Er erschrak über diesen Vorfall und konnte nur mehr in letzter Sekunde eine Kollision verhindern.

 

In dieser begreiflichen Gemütserregung zeigte er dem anderen Autofahrer den „digitus impudicus" (Anmerkung: vulgärsprachlich genannt "Stinkefinger").

 

Der andere Verkehrsteilnehmer war trotz seines eigenen Fahrfehlers ob dieser Geste derart erbost, dass er den gesamten Verkehr mit seinem eigenen Fahrzeug quasi abriegelte. Alle Fahrzeuge kamen zum Stehen. Der andere Lenker verließ sein Fahrzeug und näherte sich dem Fahrzeug des Berufungswerbers, der nun ebenfalls aus seinem PKW stieg.

 

Der andere Lenker versetzte dem Fahrzeug des Berufungswerbers einen kräftigen Tritt gegen die Stoßstange, worauf der Berufungswerber - um weitere Tritte und damit verbundene Beschädigungen seines Fahrzeuges zu vermeiden - den anderen von seinem Fahrzeug wegzuschieben versuchte.

 

Durch dieses „Webschubsen" entstand eine kleine Rangelei, in deren Folge der Kontrahent leicht (§ 83 (1) StGB) verfetzt wurde.

 

Beweis:      PV des Berufungswerbers

 

 

B.) Zu den Berufungsgründen:

 

Gemäß § 7 (4) FSG sind die Verwerflichkeit des Handlung, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurde, sowie die seither verstrichene Zeit (sowohl der Zeitraum als auch das Verhalten in diesem Zeitraum) für die Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit einer Person maßgeblich.

 

Unzweckmäßige Ermessensausübung:

 

Die belangte Behörde hat eine Rechtsnorm, die ihr grundsätzlich Ermessen einräumt, im Verhältnis zum Zweck der Norm zu extensiv ausgelegt

 

Sinn und Zweck des § 7 FSG ist es, gewaltbereite Personen vom Lenken eines Fahrzeuges abzuhalten. Der Berufungswerber hat zwar bedauerlicherweise ein paar „Jungendsünden" begangen, ist aber seit ca. fünf Jahren bereits durchaus solide.

 

Der letzte Vorfall beruhte nicht nur auf einer Provokation, sondern der Berufungswerber war durch das Verhalten des anderen Fahrzeuglenkers gezwungen, diesen von seinem Fahrzeug quasi fort zu schieben, um Schäden an seinem eigenen PKW abzuwehren. Es liegt sohin ein Sachverhalt vor, welcher eigentlich als rechtfertigender Notstand gewertet werden müsste.

 

Nur aufgrund der durchwegs älteren Vorverurteilungen darf nicht darauf geschlossen werden, dass der Berufugswerber generell ein unleidlicher Mensch und zudem verkehrsunzuverlässig wäre.

 

Entziehungsdauer:

 

Sollte die Berufungsbehörde wider Erwarten zu dem Ergebnis gelangen, dass die Entziehung der Lenkberechtigung gerechtfertigt wäre, so ist jedenfalls deren Dauer einer genauen Prüfung zu unterziehen:

 

Der Sachverhalt lässt kein bzw. höchstens ein geringes Fehlverhalten des Berufungswerbers erkennen, sodass eine Entziehung über einen derart langen Zeitraum nicht gerechtfertigt ist. Wie der Berufungswerber in seiner Stellungnahme andeutete, ist er schließlich bereits zu einer Geldstrafe verurteilt worden.

 

Auch wenn an dieser Steile - juristisch sohin die Stellungnahme des Berufungswerbers korrigierend - eingeräumt werden muss, dass die strafrechtliche Verurteilung des Berufungswerbers nichts mit der Beurteilung seiner Verkehrszuverlässigkeit zu tun hat, so muss ihm doch andererseits zugestanden werden, dass er sich innerhalb der letzten fünf Jahre wohlverhalten hat und die nunmehrige Strafe (die aus seiner Sicht trotz Vorliegens eines rechtfertigenden Situation zur Verurteilung führte) ausreichend ist, um ihm den Fehler seines Verhaltens vor Augen zu führen.

 

In Anbetracht der Tatsache, dass er sich im Vergleich zu seiner Jugendzeit in seinem Verhaften deutlich gebessert hat, sollte bei der Bemessung der Entziehung Berücksichtigung finden anstatt den Berufungswerber mit dieser sog. „Maßnahme" noch mehr zu bestrafen; wenn es sich auch rechtlich um keine Verwaltungsstrafe handelt, darf doch nicht übersehen werden, dass die Entziehung der Lenkberechtigung für den Berufungswerber mit massiven Nachteilen verbunden ist, er sohin diese Entziehung wie eine weitere Bestrafung empfinden würde.

 

Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung:

 

Ebenso unrichtig ist der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gegen den erlassenen Bescheid.

 

Mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung sind für den Berufungswerber automatisch finanzielle Nachteile (Schwierigkeiten mit dem Arbeitsplatz etc.) verbunden.

 

C.) ANTRÄGE:

 

Es werden daher gestellt die nachstehenden

 

ANTRÄGE

 

·         den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben

 

·         in eventu: die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung tat- und schuld an gemessen zu reduzieren

      und

·         dieser Berufung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

 

Wien, am 15.06.2011                                                                                   X"

 

 

3. Der Berufungsakt wurde von der Behörde erster Instanz dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oö. mit dem Hinweis auf dessen offenkundig verspätete Einbringung vorgelegt.

Demnach wurde dessen Zuständigkeit begründet. Er ist durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG).

 

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einschau in den Verfahrensakt und Gewährung des Parteiengehörs mit dem h. Schreiben vom 21.6.2011, wobei auf das offenkundig verspätet eingebrachte Rechtsmittel hingewiesen wurde. Die Zustelldokumentation (der vom Berufungswerber unterfertigte und mit 31.5.2001 die Übernahme dokumentierte Rückschein) wurde dem Parteiengehör angeschlossen.

 

 

3.2. Dazu erstattete die Rechtsvertreterin - unter Anschluss einer ebenfalls am 27.6.2011 abgefassten eidesstättigen Erklärung  eines Herrn X,  des angeblich vom Berufungswerber beauftragten Überbringers (Boten) des Rechtsmittelbegehrens an die Rechtsvertreterin - nachfolgende Äußerung:

"In außen bezeichneter Rechtssache wird hinsichtlich der Versäumung der Berufungsfrist erstattet folgende

ÄUSSERUNG

 

Richtig ist zwar, dass die Berufungsfrist versäumt wurde, jedoch nicht aus Umständen, welche der Berufungswerber oder seine rechtliche Vertreterin zu verantworten hätten.

 

Wie dem beigeschlossenen Schriftsatz (samt Beilagen), mit welchem die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt wird, zu entnehmen ist, fand die Informationsaufnahme zwischen Berufungswerber und Rechtsvertreterin teils persönlich, teils unter Einbindung eines gemeinsamen Freundes, Herrn X, statt.

 

Frau Mag. X kennt Herrn X schon seit ca. zwanzig Jahren, er ist ihr bis dato stets als verlässlicher und äußerst korrekter, gründlicher Mensch aufgefallen. Dass gerade ihm ein derartiger Fehler unterlaufen würde, war für sie nicht vorhersehbar, ebensowenig für den Berufungswerber selbst, der darauf vertraute, dass seine Information korrekt weitergeleitet werden würde.

 

Herr X ist nicht nur korrekt, sondern man möchte ihn beinahe als überkorrekt bezeichnen,

 

Herr X ging, als er seinem verlässlichen Freund die Unterlagen überreichte und ihm noch weitere Informationen für Frau Mag. X erteilte, davon aus, dass er alles in seiner Macht stehende getan hätte, um seine Rechte zu wahren.

 

Ebenso durfte Frau Mag. X davon ausgehen, dass Herr X - so wie auch sonst - die nötige Sorgfalt hätte walten lassen.

 

Die falsche Fristangabe von Herrn X war sohin ein unerwartetes und aufgrund des Geschehensablaufs auch unverhinderbares Ereignis, das eine rechtzeitige Einbringung der Berufung hinderte; der Rechtsvertreterin kann auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie das Zustelldatum in der persönlichen Besprechung mit dem Berufungswerber nicht eruierte, zumal dieser den anzufechtenden Bescheid nicht bei sich hatte, Frau Mag. X hatte Herrn X stets als äußerst verlässlichen Menschen kennen gelernt und ging daher davon aus, dass ihm bei der Fristberechnung gewiss kein Fehler unterlaufen war.

 

Beweis:      Wiedereinsetzung samt darin angeführter Beilagen und Beweismittel

 

Aus der Rechtsprechung zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand geht hervor, dass das einmalige Fehlverhalten einer ansonsten verlässlichen Person als Wiedereinsetzungsgrund gilt. Dazu kommt, dass generell die Wiedereinsetzungsgründe keiner allzu restriktiven Prüfung unterzogen werden sollten, damit möglichst in der Sache selbst die Entscheidung getroffen werden kann.

Es wird daher ersucht, der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand statt zu geben und in der Sache selbst zu entscheiden wie in der Berufungsschrift beantragt.

 

 

3.3. Der darauf gestützte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter abermaliger Ausführung der Berufung wird wie folgte begründet:

"In außen bezeichneter Rechtssache wird hinsichtlich der Versäumung der Berufungsfrist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und dazu vorgebracht wie folgt:

 

Die Rechtsvertreterin des Berufungswerbers wurde vom Berufungswerber über den Sachverhalt in einem persönlichen Gespräch informiert. Hinsichtlich der Berufungsfrist vereinbarten die beiden, dass Herr X, der den anzufechtenden Bescheid anlässlich der Besprechung nicht bei sich hatte, seine Unterlagen dem gemeinsamen Freund, Herrn X übergeben werde.

 

Herr X, der seit knapp zwanzig Jahren mit der rechtlichen Vertretung des Berufungswerbers befreundet ist und sie gelegentlich beauftragt, scannte den Bescheid ein und übermittelte ihn an Frau Mag. X mit dem Hinweis, dass die Berufung bis längstens „Mr, das war der 15.06.2011, eingebracht werden müsse.

 

Beweis:      Email von Herrn X vom 13.06.2011

 

Da Herr X Frau Mag. X hauptsächlich mit seiner rechtlichen Vertretung in Besitzstörungsangelegenheiten beauftragt, bei welchen die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung bekanntermaßen sehr kurz ist, weiß er Bescheid, wie wichtig die präzise Bekanntgabe von Terminen bzw. die genaue Berechnung von Fristen ist.

 

Herr X ist ein sehr gründlicher Mensch, der alles bis ins kleinste Detail plant - so auch seine eigene Hochzeit am 11.06.2011. Dieser Umstand war es wohl, dem sein Berechnungsfehler zuzuschreiben ist, denn er organisierte die gesamte Feierlichkeit quasi Im Alleingang.

 

Beweis:   Screenshot von Facebook mit Hochzeitsfoto von der Hochzeit am 11.06.2011 Zeugen X

                  Zeugin Mag. X

                  Eidesstättige Erklärung von Hrn. X Zeuge X, X

                  PV des Berufungswerbers

 

Der Berufungswerber durfte aufgrund der sonst so präzisen Vorgangsweise von Herrn X ebenso wie seine rechtliche Vertreterin damit rechnen, dass die Angaben korrekt übermittelt wurden und die Berufung sohin innerhalb der vorgesehenen Frist eingebracht werden würde. Auch die rechtliche Vertreterin des Berufungswerbers hatte aufgrund der sonstigen Genauigkeit von Herrn X keinen Grund, an seinen Angaben zu zweifeln.

 

Beweis:      wie bisher

 

Dass ausgerechnet Herr X, der sich durch größte Verlässlichkeit auszeichnet, hier einen Fehler begehen würde, war für den Berufungswerber sohin unvorhersehbar und auch unabwendbar. Er erlangte erst durch die Verständigung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 21.06.2011 Kenntnis von seiner Säumnis, sodass sein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand innerhalb offener Frist erfolgt.

 

Beweis:      Email des UVS vom 21.06.2011."

 

 

3.4. Die eidesstättige Erklärung lautet wie folgt:

 

"E I D E S S T Ä T T I G E  E R K L Ä R U N G

 

Hiermit bestätige ich an Eides Statt, dass mir mein Freund, X, das korrekte Datum der Zustellung seines Bescheides, nämlich den 31.05.2011, genannt hat. ich habe diesen Bescheid dann eingescannt und an Frau Mag. X, mit der ich auch privat schon seit vielen Jahren befreundet bin, gesendet und sie ersucht, die Berufung zu verfassen, wie sie dies mit Herrn X besprochen hat.

 

Da ich zwei Tage vor meiner Email geheiratet habe und bei allen Vorbereitungen selbst aktiv beteiligt war, habe ich wohl aufgrund all der Aufregung und der vielen Erledigungen bei der Fristberechnung einen Fehler gemacht und Frau Mag. X mitgeteilt, dass das Rechtsmittel bis »Mi'\ also Mittwoch, den 15.06.2011, verfasst werden muss.

 

Gelegentlich beauftrage ich Frau Mag. X mit meiner rechtlichen Vertretung, v. a. hinsichtlich meines Parkplatzes (Besitzstörungsverfahren), wobei ich weiß, dass man bei der Berechnung von Fristen besonders aufmerksam sein muss. Mir ist auch noch nie ein Fehler unterlaufen und ich weiß nicht, wie das diesmal geschehen konnte. Es tut mir sehr leid und ich hoffe, dass mein Freund nicht wegen meines Fehlers zu schaden kommt.

 

Traun, am 27.06.2011                                            X"          (mit e.h. Unterschrift)

 

 

4. Der oben genannte Bescheid wurde dem Berufungswerber am 31. Mai 2011 bei offenkundig eigenhändiger Übernahme der RSa-Sendung zugestellt. Die Berufung wurde jedoch, wie oben schon festgestellt, von der Rechtsvertreterin nachweislich erst am 15. Juni 2011 um 13:56 Uhr per FAX bei der Behörde erster Instanz eingebracht.

Auf den Inhalt des in der Sache durchaus substanzvoll erscheinenden Berufungsvorbringens kann demnach nicht mehr eingegangen werden.

 

 

4.1. Mit dem nunmehrigen Antragsvorbringen zeigt der Berufungswerber im Ergebnis auf, dass er den - ihm als stets verlässlich bekannten  Freund X - mit der Weiterleitung seines Rechtsmittelbegehrens und dem Vertretungsbegehren an die ausgewiesene Rechtsvertreterin beauftragt habe. Dabei sei diesem die von ihm als minderen Grad des Versehens  oder unverschuldet  qualifizierte Fehldarstellung der Rechtsmittelfrist gegenüber der beauftragten Rechtsvertreterin unterlaufen.

So kann diesbezüglich auch auf sich bewenden bleiben, ob der Berufungswerber nun tatsächlich den Zeitpunkt der Behebung des Bescheides gegenüber Herrn X benannte und dieser allenfalls irrtümlich das Fristende bzw. den Zeitpunkt der Übermittlung des Rechtsmittels an die Rechtsvertreterin nicht den Tatsachen entsprechend darstellte. Faktum ist jedenfalls, dass sich der Berufungswerber offenbar um die Auftragserfüllung seines Freundes bei der ihm empfohlenen Rechtsvertreterin über die Ausfertigung des Rechtsmittels offenbar zu keinem Zeitpunkt erkundigte. Der auf Seite 2 des Wiedereinsetzungsantrages angeführten Beweisführung bedarf es nicht, weil die angeführten Umstände an sich auch von der Berufungsbehörde nicht bezweifelt, jedoch nicht im Sinne des Begehrens beurteilt und lebensnah und den Denkgesetzen folgend gewürdigt werden.

Warum überhaupt die Frist bis zum vermeintlich letzten Tag ausgeschöpft wurde ist ebenso unerfindlich, wie der Umstand sich über die  "fristgerechte" Einbringung des Rechtsmittels zumindest noch während des Fristenlaufes zu informieren.  Unwahrscheinlich mutet es an, dass der Rechtsvertreterin nicht das leicht in Erinnerung zu behaltende Datum des letzten Maitages genannt worden wäre, sondern der Bote sich gleichsam mit der Fristberechnung auseinander gesetzt haben sollte und der Rechtsvertreterin gleichsam "vorgegeben haben sollte bis wann das Rechtsmittel einzubringen wäre".  Diese Vorgehensweise ist so unüblich wie auch unglaubwürdig. Als bemerkenswert erscheint auch, dass weder in der eidesstättigen Erklärung noch im Antrag auf Wiedereinsetzung ein konkreter Zeitpunkt über die behauptete  Weiterleitung des Rechtsmittels durch Swoboda an die Rechtsvertreterin genannt wird.

Das letztlich der Berufungswerber nicht einmal selbst behauptet, sich über die die Bescheidübermittelung an die Rechtsvertreterin versichert und das Datum der Bescheidübernahme mitgeteilt zu haben, müsste er sich auch selbst den behaupteten Fehler seines Freundes zurechnen lassen. Aber selbst die als bloße Fehlleistung minderen Grades darzustellen versuchte unterbliebene Weiterleitung des Bescheidübernahmedatums gegenüber der Rechtsvertreterin, könnte nicht mit den Aufregungen und Ablenkungen anlässlich seiner damals stattgefundenen Hochzeitsfeier entschuldigt werden.

Letztlich beurteilt es die Berufungsbehörde einerseits als eine vom Berufungswerber zu vertretene auffällige Sorglosigkeit, wenn sich ein Betroffener von der in Auftrag gegebenen Einbringung eines Rechtsmittels nicht entsprechend versichert.

Die Sorgfaltsübung in eigener Sache anlässlich einer derart wichtigen fristgebundenen Rechtssache gebietet es in geradezu typischer Weise, sich bei ehest möglicher Gelegenheit über den Stand der Auftragserfüllung zu informieren. Nicht zuletzt hätte es wohl auch die Rechtsvertretung selbst nicht überfordert, sich über den Zustellzeitpunkt der Zustellung Gewissheit zu verschaffen, anstatt bis zum letzten Tag der vermeintlichen Frist mit der Einbringung des Rechtsmittels zuzuwarten. 

 

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 71 Abs.1 AVG ist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einer Frist oder einer Verhandlung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn

1. die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, …….

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich aus § 71 AVG, dass der Antrag auf Wiedereinsetzung Angaben über seine Rechtzeitigkeit zu enthalten hat und dass überdies anzugeben ist, aus welchem Grund der Antragsteller die Voraussetzungen des § 71 Abs.1 AVG als erfüllt ansieht. Dabei trifft ihn die Obliegenheit, im Antrag konkret jenes unvorhergesehene und unabwendbare Ereignis zu beschreiben, das ihn an der Einhaltung der Frist gehindert hat und diesen behaupteten Wiedereinsetzungsgrund glaubhaft zu machen, was aber als Grundlage ein entsprechendes Vorbringen voraussetzt (VwGH 16.12.2009, 2009/12/0031 mit Verweis auf VwGH 21.12.1999, 97/19/0217 bis 0219, 0231 bis 0239).

In Anbetracht der in § 71 Abs.2 AVG normierten Befristung des Wiedereinsetzungsantrages wäre es unzulässig, diesbezügliche Angaben erst nach Ablauf dieser Frist nachzutragen (vgl. VwGH 26.02.2009, 2008/05/0208).

Dem Antragsteller und Rechtsmittelwerber ist es mit seinen obigen Ausführungen nicht gelungen nachvollziehbar darzulegen, dass ihn an der Fristversäumnis kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens treffe.

Vielmehr ist von grober Sorglosigkeit in eigener Sache auszugehen, wenn ein mit Monatsletzten prägnantes Übernahmedatum der Rechtsvertreterin nicht übermittelt worden sein sollte, dafür aber ein von einer rechtsunkundigen Person falsch berechneter Fristenlauf ungeprüft übernommen wurde und so die verspätete Einbringung des Rechtsmittels geschehen konnte.

Hier könnte vielmehr bei allen drei Beteiligten ein Sorgfaltsverstoß geortet werden, welcher der Wiedereinsetzung rechtlich entgegen steht.  

 

 

5.1. Gemäß § 63 Abs.5 AVG ist die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Fall bloß mündlicher Verkündung mit dieser.

Nach § 32 Abs.2 AVG (iVm § 24 VStG) enden nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat. Fehlt dieser Tag im letzten Monat, so endet die Frist mit Ablauf des letzten Tages dieses Monats. Die Berufungsfrist endete demnach, nach der am 31.5.2011 bewirkten Zustellung, mit dem Ablauf des 14.6.2011. Das Rechtsmittel langte jedoch erst am 15.6.2011 um 13:56 Uhr als FAX bei der Behörde erster Instanz ein.

Durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen können gemäß § 33 Abs.4 AVG weder verkürzt noch verlängert werden.

Eine Auseinandersetzung mit dem inhaltlichen Berufungsbegehren – nämlich die Beurteilung der ausgesprochenen Entzugsdauer mangels Verkehrszuverlässigkeit -  ist demnach nicht (mehr) möglich.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungs­gerichts­hof und/oder an den Verfassungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220  Euro zu entrichten.

 

Für dieses Verfahren sind Stempelgebühren [zwei Anträge u. drei Beilagen] in Höhe von 37,20 Euro angefallen.

 

 

 

Dr. B l e i e r

 

 

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