Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252675/3/Kü/Hue

Linz, 18.07.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn X X, X, X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, X, X, vom 2. Dezember 2010 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10. November 2011, Zl. 0032141/2010, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.               Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid  bestätigt.

 

II.           Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 146 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 10. November 2010, Zl. 0032141/2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 und 1a  iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X GmbH, X, X, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

Die oa. Firma hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG seit 1. Juli 2010 ab 09:00 Uhr Herrn X X, geboren X, wohnhaft X, X als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt – € 850,00 pro Monat (Mindestlohn) – in der Filiale in der X, X als Gebrauchtwagenverkäufer im Ausmaß von 8 Stunden täglich – von 09:00 bis 17:00 Uhr – beschäftigt. Der in Rede stehende Beschäftigte war der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall und Pensionsversicherung vollversicherungspflichtig ist, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77 als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.

Die gegenständliche Firma hat somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

Herr X wurde am 7. Juli 2010 um 15:04 Uhr (nach der Kontrolle) mit Arbeitsbeginn 1. Juli 2010 zur Sozialversicherung angemeldet. Es liegt somit eine verspätete Anmeldung vor."

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter des Bw eingebrachte Berufung. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass dem Bw unbekannt gewesen sei, dass der Angestellte X X seine Befugnisse überschritten und Herrn X X zugesagt habe, er würde beginnend mit 1. Juli 2010 40 Stunden/Woche mit der Entlohnung von monatlich 850 Euro in der Zweigstelle der Fa. X GmbH in X angestellt werden. Tatsache sei, dass der Bw dies niemals in dieser Form mit X X besprochen und ihn daher auch nicht angestellt habe. Die Anstellung sei durch X X erfolgt, welcher jedoch weder handelsrechtlicher Geschäftsführer noch Prokurist sei. X X habe daher als Vertreter ohne Vertretungsvollmacht, falsus Prokurator, gehandelt. Der Bw sei somit nicht wirksam vertreten und verpflichtet worden und habe dieses Rechtsgeschäft auch nicht im Nachhinein genehmigt. Der Bw habe nämlich mit X X vereinbart, dass dieser mit 26. Juli 2010 seine Arbeit antrete und er hätte dann auch entsprechend die Anmeldung erstattet. Insgesamt ergebe sich daher, dass der Bw mit dem tatsächlichen Arbeitsbeginn von X X tatsächlich nichts zu tun gehabt habe und dies ihm auch nicht als Fahrlässigkeit angelastet werden könne, da er infolge der zweiten Betriebsstätte auf der X von der Tätigkeit des X X keine Kenntnis gehabt habe.

 

Beantragt wurde die ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses.

 

3. Der Magistrat Linz hat mit Schreiben vom 3. Dezember 2010 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gem. § 51e Abs.3 Z1 VStG abgesehen werden, da der wesentliche Sachverhalt nicht bestritten und lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und von keiner Verfahrenspartei die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gem. § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

§ 33 Abs.1a ASVG lautet: Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

  1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und
  2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Gem. § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-        mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-        bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

5.2. Es steht fest und ist unbestritten, dass Herr X X in der Zeit vom 1. Juli 2010 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 7. Juli 2010 von der Firma X GmbH beschäftigt wurde, ohne dass für diesen beim zuständigen Sozialversicherungsträger eine Meldung vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet wurde. Damit ist die Tat in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

Wenn der Bw vorbringt, Herr X X habe Herrn X ohne Befugnis und ohne Wissen, Genehmigung oder Einverständnis des Bw eingestellt, ist er auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen, wonach die Meldepflichten gem. § 33 ASVG grundsätzlich den Dienstgeber treffen (vgl. VwGH v. 27.4.2011, Zl. 2010/08/0172). Bei Ungehorsamkeitsdelikten wie dem Gegenständlichen verlangt die in § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG verankerte widerlegliche Schuldvermutung zu Lasten des Täters, dass dieser von sich aus sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen hat (vgl. VwGH v. 10.12.1997, Zl. 97/03/0215). Dazu hätte es der Darlegung bedurft, dass der Bw im Betrieb ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet hat, sodass er unter den vorhersehbaren Verhältnissen mit gutem Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten konnte. Mit seinem Vorbringen hat der Bw nicht einmal im Ansatz das Bestehen eines Kontrollsystems dargelegt, durch welches hätte verhindert werden können, dass ein Dienstnehmer angestellt und vor durchgeführter Meldung zur Sozialversicherung seine Tätigkeit aufnimmt. So wird zudem auch kein wirksames Kontrollsystem dargestellt, wenn es nicht möglich ist, Eigenmächtigkeiten von Arbeitnehmern (im gegenständlichen Fall: von Herrn X X) gänzlich auszuschließen. Das entsprechende Kontrollsystem hat gerade für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen, wenn die Gefahr der Einstellung von Personal durch seine Gewährsleute (der Arbeitnehmer) "ohne Wissen und Willen" erfolgen kann (vgl. zur vergleichbaren Rechtsprechung VwGH v. 17.11.2004, Zl. 2003/09/0109 und VwGH v. 22.10.2003, Zl. 2000/09/0170). Dass der Bw ein solches Kontrollsystem eingerichtet hat, wurde von ihm nicht behauptet und ist auch aus dem Ermittlungsergebnis nicht abzuleiten. Dass es eines solchen Kontrollsystems aber bedurft hätte beweist die Tatsache, dass die Übertretung erst durch die gegenständliche Kontrolle des Finanzamtes 1 Woche nach Beschäftigungsbeginn des Arbeitnehmers aufgedeckt wurde.      

 

Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist deshalb auszuführen, dass Übertretungen des § 33 ASVG Ungehorsamkeitsdelikte iSd § 5 Abs.1 VStG darstellen, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Der Bw ist dann strafbar, wenn er nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes zu verhindern. Solange der Bw nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können (vgl. zur vergleichbaren Rechtsprechung VwGH v. 15.10.2009, Zl. 2008/09/0102). Wie zuvor näher ausgeführt wurde, ist es dem Bw nicht gelungen darzulegen, auf welche Weise er Herrn X X kontrolliert hat und weshalb aufgrund von ihm getroffener Anordnungen die gegenständliche Verwaltungsübertretung nicht zu verhindern war. Das Vorbringen des Bw war daher nicht geeignet, ein wirksames Kontrollsystem darzulegen, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten ist.       

 

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die von der belangten Behörde verhängte gesetzliche Mindeststrafe erscheint dem Oö. Verwaltungssenat im Hinblick auf den Milderungsgrund der Unbescholtenheit des Bw sowie des Fehlens von Erschwerungsgründen als angemessen.

 

Es ist auch festzuhalten, dass der Schutzzweck der übertretenen Norm nicht bloß darauf gerichtet ist, die Pflichtversicherung für die Beschäftigten sicherzustellen. Wesentlicher Zweck der – vor Arbeitsantritt zu erfüllenden – Meldepflicht gem.    § 33 ASVG ist die Bekämpfung der Schwarzarbeit. Dieser Zweck würde konterkariert, wenn (wie im gegenständlichen Fall) im Falle einer Anmeldung – und Entrichtung der Beiträge – kurz nach Betretung bei einer Kontrolle jedenfalls unter Anwendung des § 20 VStG eine Herabsetzung der Strafe unter die Mindeststrafe zu erfolgen hätte oder – unter Anwendung des § 21 VStG – überhaupt von der Verhängung einer Strafe abzusehen wäre (vgl. VwGH v. 27.4.2011, Zl. 2010/08/0172). Ein Überwachungs- bzw. Kontrollsystem zur Hintanhaltung von Übertretungen nach dem ASVG wurde vom Bw überdies nicht dargelegt bzw. war ein solches – falls vorhanden – offensichtlich unzureichend. Schon aus diesem Grund ist geringfügiges Verschulden und damit eine Voraussetzung der Anwendung des § 21 VStG nicht gegeben und war spruchgemäß zu entscheiden. 

 

6. Da die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gem. § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

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