VwSen-252499/4/Lg/Ba

Linz, 25.07.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 1. Juni 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X und Dr. X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Gmunden vom 18. Mai 2010, Zl. SV96-31-2010, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird jedoch auf 34 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er am 6.11.2009 von 23.00 Uhr bis 7.11.2009, 02.30 Uhr die ungarische Staatsangehörige X X als Animierdame in der Diskothek "X" in X, X, beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeits­markt­rechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Finanzamtes Gmunden/Vöcklabruck vom 11.1.2010 sowie auf die Recht­fertigung des Bw vom 22.2.2010. Mangels Vorliegens arbeitsmarktrechtlicher Papiere sei aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck der Tatbestand in objektiver Hinsicht erwiesen. Weiters wird ausgeführt:

 

"Gemäß § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigten, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

 

Als Beschäftigung (im Sinne des AuslBG) gilt unter anderem nach § 2 Abs 2 lit e AuslBG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG), BGBl Nr 1988/196 idgF.

 

Nach § 2 Abs 3 lit c AuslBG sind in den Fällen des Absatz 2 lit e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs 3 AÜG den Arbeitgebern gleichzuhalten.

 

Gemäß § 3 Abs 3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

 

Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist zufolge § 4 Abs 1 AÜG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach Absatz 2 dieser Gesetzesstelle liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.    kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken, oder

2.    die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten, oder

3.    organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen, oder

4.    der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

 

Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist in der gegenständlichen Verwaltungsstrafsache von folgendem auszugehen:

 

Der Betreiber der 'X', Herr X X hat von der 'Agentur X' eine künstlerische Darbeitung bestellt und diese auch an die 'Agentur X' bezahlt. Die Darbietungen unterlagen wohl jedoch eindeutig der Aufsicht des Herrn X, dieser hat auch Anweisungen bezüglich der Arbeitszeit sowie der Art und Weise der Darbietungen gegeben. Zweifellos sind die Tätigkeiten von Frau X so beschaffen gewesen, dass Merkmale eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bemerkbar sind: Die ungarische StA. wurde unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, sie war in ihrer Entscheidungsfreiheit durch eine eindeutige Weisungsgebundenheit beschränkt und war organisatorisch in den Betrieb 'Tenne' eingegliedert.

 

Diese Umstände sind eindeutig unter das Regime des AÜG einzuordnen.

Wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs. 2 Ziff. 1-4 AÜG gegeben ist, ist Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen.

 

Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die 'Agentur X' als Überlasser die Animierdame Frau X X an Sie überlassen hat. Da Frau X X nicht im Besitz der erforderlichen arbeitsrechtlichen Papiere war, liegt in diesem Fall illegale Ausländerbeschäftigung vor.

 

Daher waren Sie der im Spruch umschriebenen Verwaltungsübertretung für schuldig zu erkennen.

 

Arbeitgeber ist jede Person, die einen Ausländer beschäftigt (Arbeitsverhältnis oder arbeitgeberähnliches Verhältnis). Es ist hierbei unerheblich, ob es sich beim 'Arbeitgeber' um eine juristische Person (Firma, GmbH, etc.), eine physische Person (Einzelperson) oder um einen Verein handelt und ob der Arbeitgeber für seine Tätigkeit im Besitz der hiefür erforderlichen Bewilligungen (Konzession, etc.) ist.

 

Es ist grundsätzlich festzustellen, dass der Sinn der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Regulierung des Arbeitsmarktes und der Schutz vor Überflutung durch ausländische Arbeitnehmer mit dem damit verbundenen Abbau sozialer Errungenschaften (z.B. Lohnniveau) ist. Eine Übertretung solcher Vorschriften kann daher auch nicht als 'Kavaliersdelikt' angesehen werden.

 

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung. Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen haben Sie trotz Aufforderung nicht nachgewiesen. Es mußte somit eine Einschätzung vorgenommen werden. Bei der Strafbemessung wurde somit von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 2.000,00 Euro ausgegangen.

 

Gem. § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung nach sich gezogen hat. Es war also der Umstand heranzuziehen, dass die Arbeitsmarktverwaltung in ihrem Recht auf jederzeitig genauen Überblick des Arbeitsmarktes in keiner Weise beeinträchtigt werden darf.

 

Milderungsgründe sind aus dem Verfahren nicht hervorgekommen, ebensowenig Erschwernisgründe. Daher schied eine ausserordentliche Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG. aus, an ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG. war nicht zu denken, weil hierfür die kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen.

 

Die verhängte Strafe befindet sich im unteren Bereich des im Gesetz vorgesehenen Strafrahmens. Dies erscheint ausreichend, um Sie in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18.05.2010, SV96-31-2010, mit welchem der Beschuldigte gemäß § 3 Abs. 1 I.V.m. § 28 Abs.1 Z 1 lit a) Ausländerbeschäftigungsgesetz zu einer Geldstrafe von € 1.000,00 verurteilt wurde, wird seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten und bekämpft und beantragt der Berufungswerber, der Berufung Folge zu geben und das ange­fochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben.

 

Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Tatsachen­feststellung aufgrund unrichtiger und unvollständiger Beweiswürdigung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung (materielle Rechtswidrigkeit) geltend gemacht.

 

Weiters wird die Strafhöhe mittels Strafberufung bekämpft.

 

Die Berufungsgründe werden im Einzelnen ausgeführt wie folgt:

 

1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

Die Erstbehörde hat es unterlassen, genaue Erhebungen zur Frage, bei wem die un­garische Staatsangehörige X X angestellt war, durchzuführen. Der Beschuldigte hat bereits in seiner Rechtfertigung vom 19.02.2010 beantragt, eine entsprechende Anfrage an die Agentur 'Die X' zu stellen, welche auch ausschließlich Arbeitgeberin der ungarischen Staatsangehörigen war.

 

Die Erstbehörde hat die Beschäftigungsverhältnisse in keiner Weise geprüft und kei­ne Beweise zu den Beschäftigungsverhältnissen durchgeführt.

Das erstinstanzliche Verfahren ist daher durch die Unterlassung dieser Beweisauf­nahmen von vornherein mangelhaft geblieben und war diese Mangelhaftigkeit zum Nachteil des Berufungswerbers.

 

Im Verwaltungsstrafverfahren sind sämtliche vom Beschuldigten beantragten Bewei­se aufzunehmen bzw. ist von Amts wegen der für die Beurteilung des Vorliegens ei­ner Verwaltungsübertretung erforderliche Sachverhalt festzustellen und zu erheben. Die Erstbehörde hat die Grundsätze eines fairen Verfahrens verletzt und ist das erst­instanzliche Verfahren mit einem erheblichen Verfahrensfehler zum Nachteil des Be­schuldigten belastet.

 

Durch den beantragten Beweis bzw. die Durchführung von Erhebungen zum Be­schäftigungsverhältnis der ungarischen Staatsangehörigen wäre hervorge­kommen, dass diese bei der Agentur 'Die X' beschäftigt war und hier ein Werk­vertrag zwischen dieser Agentur und dem Beschuldigten bestanden hat, sodass der Beschuldigte in keiner Weise für eine allenfalls illegale Beschäftigung verantwortlich gemacht werden kann.

 

2. Unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger und unvollständi­ger Beweiswürdigung:

Die Erstbehörde hätte aufgrund der Angaben des Beschuldigten und auch aufgrund der vorgelegten Rechnung eindeutig feststellen müssen, dass die ungarische Staatsangehörige X X lediglich aufgrund eines Agenturvertrages bzw. eines Werkvertrages beim Beschuldigten aufgetreten ist und er diese NICHT beschäftigt hat. Die gegenteiligen Feststellungen der Erstbehörde sind aufgrund der vorgelegten Rechnung unrichtig und bekämpft der Beschuldigte diese unrichtigen Feststellungen.

 

Die Erstbehörde hätte vielmehr feststellen müssen, dass laut der vorgelegten Rech­nung der Beschuldigte bei der Agentur 'Die X' eine künstlerische Darbietung (Showdarbietung) im Lokal bestellt hat und diese Darbietung auch an diese Agentur bezahlt hat. Es handelt sich hier um eine Leistung einer Fremdagen­tur, für die beschäftigungsmäßig ausschließlich die Agentur 'Die X' in X zuständig war und ist. Die Erstbehörde hätte auch feststellen müssen, dass Frau X vom Beschuldigten weder beschäftigt noch von diesem entlohnt wur­de, sondern lediglich über die Agentur gebucht wurde und das vereinbarte Honorar für die künstlerische Darbietung vom Beschuldigten an die Agentur bezahlt wurde.

 

Der Berufungswerber bekämpft auch die Feststellung, Frau X sei unter seiner Aufsicht gestanden und habe dieser auch Anweisungen bezüglich der Arbeitszeit sowie der Art und Weise der Darbietungen gegeben; weiters wird die Feststellung bekämpft, dass die Tätigkeiten von Frau X so beschaffen gewesen seien, dass Merkmale eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bemerkbar gewesen seien. Es wird auch die Feststellung bekämpft, Frau X sei in ihrer Entscheidungsfreiheit durch eine eindeutige Weisungsgebundenheit beschränkt und organisatorisch in den Betrieb 'X' eingegliedert gewesen.

All diese Feststellungen sind unrichtig und durch keinerlei Beweisergebnisse ge­deckt. Vielmehr hätte die Erstbehörde feststellen müssen, dass eine Weisungsge­bundenheit zum Berufungswerber nicht gegeben war und dieser auch keinerlei Einfluss auf die Art der Darbietung und den zeitlichen Ablauf nehmen konnte. Der Be­schuldigte hat auch tatsächlich der Frau X keinerlei Weisungen erteilt und ihr auch in keiner Weise vorgeschrieben, wie sie ihre Darbietungen zu erbringen hatte. Frau X konnte ihre Darbietungen aus freien künstlerischen Stücken und ohne jegliche Weisungen vorführen. Dies hätte die Erstbehörde feststellen müssen.

 

Eine Eingliederung in die Organisation der 'Tenne' hat nicht stattgefunden.

 

Eine illegale Beschäftigung im Sinne des AÜG liegt daher nicht vor.

 

3. Unrichtige rechtliche Beurteilung (materielle Rechtswidrigkeit):

Das angefochtene Straferkenntnis ist auch materiell rechtswidrig. Die Erstbehörde hat eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorgenommen.

 

Die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung ist nicht hinreichend konkretisiert und individualisiert. Es wurde insbesondere nicht festgestellt, wo und wann genau eine illegale Beschäftigung erfolgt sein soll.

 

Der Beschuldigte hat keine Verwaltungsübertretung begangen. Der Beschuldigte hat über die Agentur 'Die X' eine künstlerische Darbietung in seinem Lo­kal bestellt und auch an diese Agentur die Rechnung für diese Leistung bezahlt. Es handelt sich hier um eine Leistung einer Fremdagentur, für die beschäftigungsmäßig und beschäftigungsrechtlich ausschließlich die Agentur zuständig war und ist. Kei­nesfalls war der Beschuldigte für die Beschäftigung der ungarischen Staatsangehöri­gen zuständig. Entgegen der Auffassung der Erstbehörde liegt keine illegale Be­schäftigung vor, weil der Beschuldigte nie Dienstgeber der ungarischen Staatsange­hörigen war. Es liegt auch keine Arbeitskräfteüberlassung vor. Der Beschuldigte hat weder auf den Inhalt noch die Dauer noch den genauen Ablauf der künstlerischen Darbietung Einfluss genommen, er war weder weisungsbefugt noch arbeitsrechtlich in irgendeiner Weise verantwortlich für die Einhaltung der beschäftigungsbewilligungs­rechtlichen Vorschriften der ungarischen Staatsangehörigen.

 

Es liegt in der Natur eines Agenturvertrages, dass hier keine Arbeitskräfteüberlas­sung stattfindet und steht unzweifelhaft fest, dass keine Arbeitskräfteüberlassung gegeben war.

 

Der Beschuldigte ist keinesfalls als Arbeitgeber der ungarischen Staatsangehörigen anzusehen, zu dieser Qualifizierung liegen auch keinerlei Feststellungen der Erstbe­hörde vor.

 

Es liegt daher keine illegale Beschäftigte vor, der Beschuldigte hat die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen.

 

4. Berufung gegen die Strafhöhe:

Selbst wenn man eine illegale Beschäftigung annehmen würde, sind keinerlei Folgen der Tat gegeben und konnte der Beschuldigte jedenfalls davon ausgehen, dass auf­grund des abgeschlossenen Agenturvertrages die bei der Agentur beschäftigte unga­rische Staatsangehörige eine Arbeitserlaubnis bzw. Beschäftigungsbewilligung hatte. Zumal keine Folgen der Tat gegeben sind, wäre jedenfalls von der Bestimmung des § 21 VStG Gebrauch zu machen gewesen und hätte die Erstbehörde bei richtiger Ermessensausübung lediglich eine Ermahnung aussprechen dürfen.

 

Darüber hinaus überwiegen die Milderungsgründe deutlich, es steht kein Erschwe­rungsgrund gegenüber, sodass jedenfalls vom Rechtsinstitut der außerordentlichen Strafmilderung Gebrauch gemacht hätte werden müssen.

 

Der Berufungswerber stellt daher nachstehende:

 

Anträge:

 

1.       Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wolle als Be­rufungsbehörde seiner Berufung Folge geben und das angefochtene Strafer­kenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 18. Mai 2010, SV96-31-2010 ersatzlos beheben.

2.       Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wolle in eventu der Berufung Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis dahinge­hend abändern, dass lediglich eine Ermahnung ausgesprochen wird; in eventu die Geldstrafe herabgesetzt wird."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 11.1.2010. Darin findet sich folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 07.11.2009 wurde gegen 02.30 Uhr von Organen des Finanzamtes Gmunden/Vöcklabruck (X, X, X), Abt. KIAB, gemeinsam mit Beamten der PI Gmunden und dem Fremdenreferenten der BH Gmunden (X) in der Discothek 'X' in X, X, Betreiber X X, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG und Erhebungen nach § 89 Abs. 3 EStG durchgeführt.

 

Hierbei wurde die ung. StA X X in typischer Animierbekleidung beim Servieren von Bargetränken betreten.

 

Weiters wurden noch nachfolgende Personen im Service angetroffen:

X X, geb. X, öst. StA

X X, geb. X, öst. StA

 

X X gab in den mit ihr aufgenommenen Personenblatt an, dass sie als Tänzerin bei der Agentur X mit Sitz in X, X, beschäftigt sei, 4 Std. bis 6 Std. pro Woche arbeite, und dafür freie Unterkunft und eine Entlohnung von Euro 300,- monatlich erhalte.

 

X X gab gegenüber den kontrollierenden Organen an, dass X als Tänzerin bzw. im Service in der 'X' arbeite um den Umsatz an Bargetränken zu steigern. X sei von der Agentur X vermittelt worden und diese stelle für die Dienstleistungen der ung. StA eine Rechnung an X X.

 

Weiters wird angemerkt, dass im Zuge der Vorerhebungen festgestellt wurde, dass auf Werbeflyer in der 'X' jeden Freitag die Veranstaltung 'Oben ohne Bedienung – Heisse Girls servieren Euch coole Drinks' als Wochenhighlight angekündigt wird.

 

Zusammenfassend ist das konkrete und erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die von X X geleistet wurde so beschaffen, dass nachstehend ausgeprägte und charakteristische Merkmale eines arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnisses vorhanden sind:

-         die Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer

-         Beschränkung der Entscheidungsfreiheit durch Weisungsgebundenheit

-         organisatorische Eingliederung in den Betrieb, sodass sie nicht mehr in der Lage war, ihre Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen

-         die Arbeitsleistung X X und X X zugute gekommen ist

 

Da zur Beurteilung, ob ein Übertretungstatbestand nach dem AuslBG vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform maßgeblich ist, und auf Grund des Sachverhaltes die Elemente einer Verwendung unter arbeitnehmerähnlichen Bedingungen eindeutig überwiegen, ist von einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nach dem AuslBG auszugehen.

 

Durch den vorliegenden Sachverhalt steht fest, dass die Fa. Agentur X, Betreiber X X, in X, X, 'Überlasser' gem. § 3 Abs. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz ist und die Fa X X, Betreiber der 'X' in X, X, 'Beschäftiger' im Sinne des § 3 Abs. 3 Arbeitskräfteüber­lassungsgesetz."

 

Dem Strafantrag liegt ein von der Ausländerin ausgefülltes Personenblatt bei. Darin gab diese an, für die Firma X Agentur zu arbeiten und als Tänzerin seit "10.2009" beschäftigt zu sein. Als Lohn sind € 300 pro Monat angegeben. Das Feld Wohnung ist angekreuzt. Als tägliche Arbeitszeit ist angegeben: 4-6 Stunden pro Woche. Der Chef heiße X X.

 

Dem Strafantrag liegt ferner der erwähnte Werbeflyer bei.

 

Mit Schreiben vom 19.2.2010 rechtfertigte sich der Bw wie folgt:

 

"Der Beschuldigte hat die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen. Sämtliche im Betrieb Discothek 'X' in X am 06. bzw. 07.11.2009 beschäftigten Arbeitnehmer waren ordnungsgemäß angemeldet.

 

Der Beschuldigte hat über die Agentur 'Die X' laut beiliegender Rechnung eine künstlerische Darbietung (Showdarbietung) im Lokal bestellt und auch an diese Agentur laut beiliegender Rechnung bezahlt. Die in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführte Dame, Frau X X, war offensichtlich jene Dame, welche dem Beschuldigten über die Agentur 'Die X' für den Abend vom 06. auf 07.11.2009 geschickt wurde. Es handelt sich hier um eine Leistung einer Fremdagentur, für die beschäftigungs­mäßig ausschließlich die Agentur 'Die X' in X zuständig ist. Frau X wurde vom Beschuldigten daher nicht beschäftigt und von diesem auch nicht entlohnt, son­dern lediglich über die Agentur 'Die X' gebucht, das vereinbarte Honorar für die künstlerische Darbietung wurde auch vom Beschuldigten an die Agentur 'Die X' bezahlt.

 

Der Beschuldigte hat daher keinesfalls eine illegale Beschäftigung durchgeführt und keine Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz begangen.

 

Beweis:       beiliegende Rechnung,

                   Anfrage an die Firma Agentur 'Die X',                                                                  X, X

 

Der Beschuldigte stellt daher den

 

Antrag,

 

das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und seine ausgewiese­nen Verteidiger von der Einstellung zu verständigen."

 

Der Rechtfertigung beigelegt ist eine Rechnung der Agentur X vom 6.11.2009 an den Bw. Verrechnet wird eine Showdarbietung zum Preis von € 200,00 zuzüglich 20 % Mwst.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Vertreter des Bw dar, er könne zur Serviertätigkeit der Ausländerin keine Auskunft geben. Seine Kenntnisse würde sich auf die vorgelegte Rechnung der Firma X beschränken. Einen Vertrag zwischen der Firma X und dem Bw könne der Vertreter des Bw nicht vorlegen. Der Vertreter des Bw gehe davon aus, dass die Tätigkeiten der Ausländerin in diesem Vertrag klar festgelegt gewesen seien, sodass keine Weisungen nötig gewesen seien. Außerdem habe es sich nur um eine einmalige Tätigkeit im Umfang von ein paar Stunden gehandelt.

 

Der Vertreter des Finanzamts verwies darauf, das im Strafantrag ausdrücklich festgehalten sei, dass die Ausländerin dabei betreten wurde, als sie "oben ohne" servierte.

 

5.    Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Als unbestritten steht fest, dass die Ausländerin in einem Beschäftigungsverhältnis zur Agentur X stand. Fraglich ist, ob die Ausländerin dem Bw überlassen wurde.

 

Für die Beantwortung dieser Frage ist die Art der Tätigkeit der Ausländerin von Bedeutung. Diesbezüglich wurde dem Bw vorgeworfen, die Ausländerin habe "oben ohne " serviert. Der Vertreter des Bw vermochte dem in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht entgegenzutreten. Daher ist der Vorwurf als zutreffend anzusehen. Dafür spricht auch die im Akt befindliche Kopie des Flyers.

 

Für Serviertätigkeiten gilt:

"Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei einer Tätigkeit einer Kellnerin in einem Gastwirtschaftsbetrieb der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen" (Erkenntnis des VwGH vom 8. August 2008, Zl.2008/00/0022).

 

Die Annahme eines Dienstverhältnisses bei Serviertätigkeiten beruht darauf, dass diese in der Regel weisungsgebunden erfolgen, unbeschadet dessen, dass die Durchführung der Getränkebestellungen im Einzelfall nicht der expliziten Weisung des Dienstgebers bedürfen. Die Autorität des Dienstgebers kommt umso mehr zum Tragen, wenn die Ausländerin, entsprechend der Behauptung des Bw, auch zu Showdarbietungen verpflichtet war, da für den Wechsel zwischen den beiden Tätigkeitsarten die Zweckmäßigkeit der geschäftlichen Erwägungen des Lokals und nicht die Laune der Ausländerin ausschlaggebend waren. Da die Ausländerin sohin weisungsmäßig bzw. zumindest in Form stiller Autorität in die Betriebsorganisation des Lokals eingebunden war, ist von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass sich die Tätigkeit nur auf mehrere Stunden erstreckte, sind doch auch gelegentliche und kurzfristige Beschäftigungen grundsätzlich als Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG anzusehen (Erkenntnis des VwGH vom 9. Dezember 2010, Zl. 2007/09/0356).

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist Fahrlässigkeit anzunehmen, da es der Bw verabsäumt hatte, sich auf geeignete Weise über die Rechtslage zu informieren.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe verhängt wurde. Dies entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat (kurze Beschäftigungsdauer, Fahrlässigkeit auf Grund von Rechtsunkenntnis). Diesen Strafbemessungskriterien entspricht eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 34 Stunden (die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erspart dem Bw die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat - § 65 VStG). Überwiegende Milderungsgründe im Sinne von § 20 VStG sind nicht hervorgekommen bzw. wurden auch in der Berufung nicht auf konkrete Weise geltend gemacht. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das Verschulden des Bw auf Grund des erwähnten fahrlässigkeitsbegründenden Sorgfaltsverstoßes nicht als geringfügig einzustufen.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder