VwSen-252721/4/Lg/Hue

Linz, 25.07.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des X X, X, X, vertreten durch Rechtsanwalt Ing. Mag. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. August 2010, Zl. 0028137/2009, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

Die Berufung wird zurückgewiesen

(§ 24 VStG iVm §§ 66 Abs.4 und 63 Abs.5 AVG).

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. August 2010, Zl. 0028137/2009, wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftführer der Firma X Logistik GmbH mit Sitz in X, X, zu verantworten habe, dass von dieser Firma als Arbeitgeber von März 2009 bis zumindest am 15. Mai 2009 der nigerianische Staatsbürger X X, geb. X, als Zeitungszusteller gegen ein Entgelt von 1.008 Euro/Monat beschäftigt worden sei, obwohl für diesen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei oder der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder eine Niederlassungsnachweis besessen habe.

2. Mit Schreiben vom 28. Februar 2011 stellte der Vertreter des Bw im Wesentlichen folgenden Antrag: "Das Magistrat der Stadt Linz möge die von mir gegen das Straferkenntnis vom 17.08.2010 am 09.09.2010 erhobene Berufung samt Faxbestätigung dem Unabhängigen Verwaltungssenat Oberösterreich zur Entscheidung vorlegen".

Diesem Antrag lag in der Beilage eine Berufung, datiert mit 9. September 2010, bei, in welcher mit ausführlicher Begründung die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu das Absehen von einer Strafe gem. § 21 Abs.1 VStG, in eventu eine Ermahnung gem. § 21 Abs. 1 VStG, in eventu die Herabsetzung der Geldstrafe auf 500 Euro in Anwendung des § 20 VStG und jedenfalls die Durchführung einer Berufungsverhandlung beantragt wurde.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

3.1. Das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 17. August 2010, Zl. 0028137/2009, wurde dem Rechtsvertreter des Bw am 26. August 2010 durch Aushändigung zugestellt.

3.2. Der erstbehördliche Verwaltungsakt setzt fort mit einer Vollstreckungsverfügung (Bescheid) des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 12. Oktober 2010, Zl. 0028137/2009, welche dem Bw am 15. Oktober 2010 ausgehändigt wurde.

Daraufhin schickte der Vertreter des Bw am 14. Februar 2011 folgende E-Mail an die belangte Behörde: "Ich knüpfe an das mit Ihnen am heutigen Tag geführte Telefonat an und übermittle Ihnen in der Anlage die von mir fristgerecht gegen das Straferkenntnis vom 17.08.2010 eingebrachte Berufung. Bitte veranlassen Sie, dass die irrtümlich erteilte Vollstreckbarkeitsbestätigung aufgehoben und das Vollstreckungsverfahren eingestellt wird.

Sollte bei Ihnen trotz Faxbestätigung die Berufung nicht eingelangt sein, ersuche ich Sie um Rückantwort, damit ich fristgerecht einen Wiedereinsetzungsantrag einbringen kann."

Diese E-Mail ist in Beilage die Berufung, datiert mit 9. September 2010, sowie ein "Kommunikationsergebnisbericht" des Vertreters des Bw angeschlossen, in welcher die Übertragung eines fünfseitigen Fax am 9. September 2010, 12.02 Uhr, an die Fax-Nummer 07070549012 (Faxnummer der belangten Behörde) bestätigt wird.

Die Erstbehörde teilte dem Vertreter des Bw mittels E-Mail am selben Tage mit, dass die Berufung bei der Behörde nicht eingelangt sei.

Das Lesen dieser E-Mail durch den Vertreter des Bw wurde mittels Lesebestätigung vom 14. Februar 2011, 14.02 Uhr, bestätigt.

In einem Aktenvermerk vom 16. Februar 2011 hielt der Bearbeiter der belangten Behörde Folgendes fest: "Da trotz sofortiger Rückmeldung, dass die Berufung, die angeblich mittels Fax übersendet wurde, nicht bei der Behörde eingelangt ist, erfolgte darauf keinerlei Reaktion. Angeführt wird noch, dass die Vollstreckungsverfügung vom 12.10.2010 laut vorliegendem Rückschein persönlich vom Empfänger am 15.10.2010 übernommen wurde. Der Akt wird der Oberbehörde vorgelegt."

3.3. Mittels Fax vom 16. Februar 2011 brachte der Vertreter des Bw

a) einen Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung,

b) einen Aufschiebungsantrag,

c) einen Wiedereinsetzungsantrag und eine

d) Berufung

ein. Als Beilagen angeschlossen sind diesen mit ausführlicher Begründung versehenen Anträgen die Berufung vom 9. September 2010, der "Kommunikationsergebnisbericht" vom selben Tag sowie eine eidesstattliche Erklärung des Vertreters des Bw, in welcher er erklärt, dass er am 9. September 2009, 12.04 Uhr, mittels Fax Berufung gegen das Straferkenntnis eingebracht habe und dies durch das Faxprotokoll bestätigt werde.

Der Wiedereinsetzungsantrag wurde im Wesentlichen damit begründet, dass fristgerecht am 9. September 2010 mittels Fax eine Berufung gegen das Straferkenntnis vom 17. August 2010 eingebracht und dies durch eine Faxbestätigung auch belegt worden sei. Deshalb werde die Beischaffung des Faxeingangsprotokolls des Faxgerätes der Behörde beantragt. Der Bw habe am 14. Februar 2011 "das Schreiben" der Vollstreckungsabteilung der Erstbehörde vom 8. Februar 2011 samt Vollstreckungsauftrag vom 10. Dezember 2010 erhalten. Der Vertreter des Bw habe daraufhin mit dem Sachbearbeiter der Behörde gesprochen und dabei sei mitgeteilt worden, dass die Berufung bei der belangten Behörde nicht eingelangt sei. Es sei für den (Vertreter des) Bw nicht vorhersehbar gewesen, dass die Fax-Berufung trotz Faxbestätigung nicht beim Magistrat Linz eingelangt sei. Es liege somit ein unvorhersehbares Ereignis iSd § 71 AVG vor. Im Hinblick darauf, dass über die Fax-Berufung ein "positives" Faxprotokoll vorliege, liege – wenn überhaupt – nur ein minderer Grad des Versehens vor.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 16. Februar 2011, Zl. 0028137/2009, wurde den Anträgen des Vertreters des Bw vom 16. Februar 2011 keine Folge gegeben, wurde demnach

a) die Vollstreckbarkeitsbestätigung nicht aufgehoben,

b) dem Ansuchen um Aufschub der Vollstreckung keine Folge gegeben und

c) der Wiedereinsetzungsantrag als unzulässig zurückgewiesen.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw durch die persönliche Übernahme der Vollstreckungsverfügung am 15. Oktober 2010 darüber informiert worden sei, dass sein Rechtsmittel im gegenständlichen Verfahren offensichtlich nicht bei der Behörde eingelangt sei. Deshalb hätte der Wiedereinsetzungsantrag spätestens am 29. Oktober 2010 bei der Behörde eingebracht werden müssen. Dies sei jedoch nicht erfolgt, weshalb die Ausführung im Antrag, erst am 14. Februar 2011 durch das Schreiben der Vollstreckungsabteilung auf diesen Umstand aufmerksam geworden zu sein, als Schutzbehauptung gewertet würde. Jedenfalls würden diese Behauptungen nicht ausreichen, um einen Wiedereinsetzungsantrag begründen zu können.

3.4. Der erstbehördliche Verwaltungsakt schließt mit dem gegenständlichen Antrag auf Vorlage der Berufung vom 9. September 2010 beim Oö. Verwaltungssenat.

4. Der Magistrat Linz teilte dem Oö. Verwaltungssenat am 14. Juni 2011 auf Anfrage mit, dass bei der Behörde "Fax-Postkörbe" mittels Log-Files drei Monate lang gespeichert würden. Aus diesem Grund liege das Faxprotokoll für den 9. September 2009 nicht mehr vor.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

5.1. Zunächst ist festzuhalten, dass der Oö. Verwaltungssenat den gegenständliche Antrag vom 28. Februar 2011 auf Vorlage der Berufung vom 9. September 2010 zugunsten des Bw als Berufung gegen das Straferkenntnis vom 17. August 2010 wertet.

Weiters wird festgestellt, dass gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 16. Februar 2011, Zl. 0028137/2009, in welchem den Anträgen auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung, dem Aufschub der Vollstreckung und dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Erhebung einer Berufung gegen das Straferkenntnis nicht Folge gegeben wurde, kein Rechtsmittel eingebracht wurde und dieser Bescheid somit in Rechtskraft erwachsen ist.

5.2. Gem. § 63 Abs.5 AVG iVm § 24 VStG ist eine Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat.

Wie aus dem Akt ersichtlich ist, wurde das angefochtene Straferkenntnis am 26. August 2010 durch Aushändigung an den Vertreter des Bw rechtsgültig zugestellt. Dies ist unstrittig. Damit begann an diesem Tag die gesetzliche Rechtsmittelfrist zu laufen, welche am 9. September 2010 geendet hat.

5.3. Hinsichtlich des vom Oö. Verwaltungssenat zugunsten des Bw als Berufung gegen das Straferkenntnis gewerteten Antrages vom 28. Februar 2011 ist festzustellen, dass dieser Antrag (Berufung) nahezu 6 Monate nach Ablauf der Rechtsmittelfrist des Straferkenntnisses und damit jedenfalls verspätet eingebracht wurde.

5.4. Wenn der Vertreter des Bw vorbringt, dass er gegen das Straferkenntnis rechtzeitig am 9. September 2010 per Fax eine Berufung eingebracht hat, ist er darauf hinzuweisen, dass diese Berufung (welche vorlagepflichtig gewesen wäre) die belangte Behörde offensichtlich (am 9. September 2010) nicht erreicht hat. Gegenteiliges ist aus dem Verlust des Faxprotokolls ("Log-Files") der belangten Behörde nicht ableitbar.

Aus diesem Grund ist dieser "Erstversuch" einer Berufungseinbringung mittels Fax vom 9. September 2010 vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht zu behandeln, da die Berufung (damals) bei der belangten Behörde nicht eingelangt ist.

5.5. Wenn der Bw vermeint, die rechtzeitige Absendung der Berufung mittels Fax sei aber durch den vorgelegten "Kommunikationsbericht" und seine eidesstattliche Erklärung bewiesen, ist auszuführen, dass der Grundsatz, dass die Gefahr des Verlusts einer zur Post gegebenen Eingabe an eine Behörde der Absender zu tragen hat, sinngemäß auch für Anbringen gilt, die per E-Mail oder Telekopie oder sonst in einer "technischen Form" bei der Behörde eingebracht werden (vgl. VwGH v. 30.3.2004, Zl. 2003/06/0043). Da die Übermittlung einer Eingabe in einer (modernen) technischen Kommunikationsform (Telefax, elektronische Form), fehleranfällig ist, trifft den Absender eine besondere Verpflichtung zur Kontrolle der technischen Zusendung. Er hat sich zu vergewissern, ob die Eingabe tatsächlich und richtig abgesendet wurde und ob sie auch wirklich bei der Behörde eingelangt ist (vgl. VwGH v. 30.3.2004, Zl. 2003/06/0043, VwGH v. 15.9.2005, Zl. 2005/07/0104 und VwGH v. 22.2.2006, Zl. 2002/09/0015). Das Risiko dafür, dass die Berufung mittels Fax zwar – nachgewiesen – rechtzeitig abgesendet wurde, auf dem Weg zur Behörde jedoch in Verlust geraten ist, trägt der (Vertreter des) Bw. Dies insbesondere deshalb, da er den Empfang des Fax bei der Behörde – unbestritten – nicht überprüft hat. Diese Berufung ist somit nicht (rechtzeitig) eingebracht worden.

5.6. Unbeschadet der Tatsache, dass die Zurückweisung des Wiedereinsetzungs-antrages durch den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 16. Februar 2011 in Rechtskraft erwachsen ist, ist hinsichtlich der Voraussetzungen des § 71 AVG festzuhalten, dass beispielsweise eine auffallende, der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entgegen stehende Sorglosigkeit vorliegt, wenn Eingaben an die Behörden oder auch Mitteilungen an ihren Vertreter in technischer Form übermittelt wurden und die Partei nicht überprüft hat, ob die Übertragung der Nachricht richtig und erfolgreich durchgeführt wurde (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 71 Rs 41 und 66; Stand: 1.4.2009). Unterbleibt diese Kontrolle aus welchen Gründen immer, stellt dies jedenfalls ein über den minderen Grad des Versehens hinausgehendes Verschulden dar (VwGH v. 22.2.2006, Zl. 2005/09/0015, VwGH v. 8.7.2004, Zl. 2004/07/0100 und VwGH v. 15.9.2005, Zl. 2005/07/0104).

Dass der (Vertreter des) Bw das Einlangen seiner Fax-Berufung überprüft hat, wurde von ihm nicht einmal behauptet. Vielmehr wird in seinen Stellungnahmen ausgeführt, dass ihm erst durch das Vollstreckungsverfahren bewusst geworden ist, dass das Rechtsmittel gegen das Straferkenntnis nicht bei der Behörde eingelangt ist. Die Voraussetzungen des § 71 AVG iS einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sind somit offensichtlich nicht vorgelegen.

6. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass eine rechtzeitige Berufung gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 17. August 2010, Zl. 0028137/2009, aus den angeführten Gründen nicht erfolgt ist, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder