VwSen-222476/13/Bm/Sta

Linz, 20.07.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn A P, vertreten durch S, C & P R, E, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 27. Dezember 2010, Ge96-29-2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17. Mai 2011 zu Recht erkannt:

 

 

 

I.             Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren einge­stellt.

 

II.         Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 27.12.2010, Ge96-29-2010 wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geld­strafe von 800 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 80 Stunden, wegen einer Ver­waltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z 3 iVm §§ 81 Abs.1 und 74 Abs.2 der GewO 1994 verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen befugter gewerberechtlicher Geschäftsführer der P B GmbH, P, H, zu verantworten, dass in der Nacht vom 29. März 2010 auf 30. März 2010, im Zeitraum von 22:55 Uhr bis 23:12 Uhr in der gewerbebehördlich genehmigten Betriebsanlage Nährmittelerzeugung, Lager­haltung) im Standort P, H, auf Gst.Nr., KG P in der Lagerhalle für Rohstoffe (Bescheide der Bezirkshaupt­mannschaft Freistadt vom 19.9.1994, Ge20-57-1994 und vom 7.7.2003, Ge20-25-2003) und in der Lagerhalle für Backmittel / Fertigwaren (Bescheid der Bezirks­haupt­mannschaft Freistadt vom 26.7.2000, Ge20-35-2000) mit einem Förderband außerhalb der genehmigten Betriebszeiten Fertigware transportiert wurde.

Die Lagerhalle für Rohstoffe (Bescheide der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 19.9.1994, Ge20-57-1994 und vom 7.7.2003, Ge20-25-2003) hat eine genehmigte Betriebszeit von Montag bis Freitag jeweils von 6:00 Uhr bis 22:00 Uhr und an Samstagen jeweils von 6:00 bis 17:00 Uhr. Sonn- und Feiertage kein Betrieb.

Die Lagerhalle für Backmittel / Fertigwaren (Bescheid der Bezirkshaupt­mannschaft Freistadt vom 26.7.2000, Ge20-35-2000) hat eine genehmigte Betriebszeit von Montag bis Freitag jeweils von 6:00 Uhr bis 22:00 Uhr und an Samstagen jeweils von 6:00 bis 17:00 Uhr. Sie haben damit eine gewerbebehördlich genehmigungspflichtige Betriebsanlage, die ohne gewerbebehördliche Genehmigung geändert wurde, nach der Änderung betrieben ohne die entsprechende gewerbebehördliche Genehmigung dafür erwirkt zu haben, obwohl es sich beim Betrieb der geänderten Betriebsanlage und der damit verbundenen Erhöhung des Emissionsverhaltens der gegenständlichen Anlage um eine genehmigungspflichtige Änderung der Betriebsanlage im Sinn des § 81 Abs. 1 der Gewerbeordnung 1994 handelt, wobei die Änderung der Betriebsanlage dazu geneigt ist, die im § 74 Abs. 2 der Gewerbeordnung 1994 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen, insbesondere Nachbarn durch Lärm zu belästigen."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen anwaltlichen Vertreter innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und in dieser im Wesentlichen ausgeführt, der im Straferkenntnis vorgebrachte Vorwurf der Behörde sei unrichtig bzw. sei das gegenständliche Straferkenntnis rechtswidrig.

Die Behörde stütze das gegenständliche Straferkenntnis im Wesentlichen auf die Eingabe der Nachbarn vom 13.4.2010, der auch Filmaufnahmen angeschlossen gewesen seien, wonach in der Nacht vom 29.3. auf den 30.3.2010 zwischen 22.55 und 23.12 Uhr betriebliche Tätigkeiten in den verfahrensgegenständlichen Lagerhallen durchgeführt worden sein sollen. Insbesondere sei auf dem Track mit der Nummer 00007 ein Mitarbeiter zu sehen, der abgesackte Backmittel auf das durch sämtliche Lagerhallen gehende Förderband hebe. Das von der Behörde in diesem Zusammenhang geführte Ermittlungsverfahren erweise sich aus mehreren Gründen als mangelhaft.

Das von der Behörde für ihre Entscheidung herangezogene Video, welches angeb­lich die hell erleuchtete Lagerhalle für Rohstoffe am 29.3.2010 nach 22.00 Uhr zeigen solle, sei völlig ungeeignet, die zur Last gelegte Verwaltungsüber­tretung, nämlich den Verstoß gegen die gewerbebehördlich festgelegten Betriebs­zeiten in den beiden Lagerhallen für Rohstoffe und Backmittel zu belegen. Wie dem bekämpften Bescheid entnommen werden könne, habe sich die belangte Behörde in keinster Weise mit den Eingaben der Nachbarn bzw. mit den vorgelegten Filmaufnahmen auseinandergesetzt, sondern sei vielmehr davon ausgegangen, dass die darin enthaltenen vermeintlich rechtswidrigen Verhaltens­weisen gleichsam als offenkundige Tatsache bestehen würden. Entgegen den Ausführung der belangten Behörde, wonach auf Track Nr. 00007 ein Mitarbeiter zu sehen sei, der die abgesackten Backmittel auf das durch sämtliche Lager­hallen gehende Förderband hebe, könne auf der verfahrensgegenständlichen Videoaufzeichnung lediglich eine Person erkannt werden, die einen Sack mit nicht näher identifizierbarem Inhalt kurz anhebe und sodann wieder zu Boden gleiten lasse. Die von der Behörde sohin getroffene Feststellung, dass auf dem vorge­legten Videomaterial ein Mitarbeiter der P B GmbH zu sehen sei, wie er abgepackte Backmittel auf das durch sämtliche Lagerhallen gehende Förderband hebe, beruhe daher lediglich auf Vermutungen und stimme keines­falls mit den auf Track 00007 tatsächlich erkennbaren Geschehnissen überein. Da davon auszugehen sei, dass die mit der Eingabe der Nachbarn vom 13.4.2010 angeschlossenen Filmaufnahmen mit jenem Videomaterial übereinstimme, das auch in mehreren Zivilverfahren gegen die P G in Vorlage gebracht worden sei, sollte auf eine Besonderheit des Datenträgers, der das entspre­chende Videomaterial enthalte, hingewiesen werden. Der in Rede stehende Datenträger (DVD) enthalte einen Ordner mit der Bezeichnung "Video­s_H 29.3.2009", in dem 11 Videos abgelegt seien, sowie einen weiteren Unter­ordner mit der Bezeichnung "Originale", der ebenfalls 11 Videos umfasse. Bei näherer Betrachtung könne festgestellt werden, dass die im Ordner "Originale" enthaltenen Videos offenbar im Nachhinein in ein anderes Filmformat umge­wandelt und im übergeordneten Ordner "Video­s_H 29.3.2009" abge­legt worden seien. Während die Originalfilmdateien (Format AVCHD) aus dem Unterordner "Originale" laut den über das Kontext-Menü abrufbaren Dateieigen­schaften am 29.3.2009 zwischen 22.55 und 23.21 Uhr erstellt worden sei, weisen die in das MPG-Format umgewandelten Filmclips das Datum 30.3.2010 sowie als Erstellungszeit 8.05 bis 9.02 Uhr auf. Im Hinblick auf die unterschied­lichen Zeit- und Datumsangaben würden sich im Zusammenhang mit den von der klagenden Partei vorgelegten Videoaufzeichnungen nur zwei Rückschlüsse ziehen lassen: Entweder seien die entsprechenden Videos tatsächlich im Jahr 2009 aufgezeichnet worden oder aber seien die entsprechenden Datums- bzw. Zeitangaben (bewusst oder unbewusst) falsch erfasst worden. Unabhängig davon, wie diese Ungereimtheiten zustande gekommen seien, würden die Film­aufnahmen zum Beweis dafür, dass von Seiten des Bw gegen die gewerbebe­hördlich genehmigten Betriebszeiten der beiden Lagerhallen verstoßen worden sei, als völlig ungeeignet erscheinen, da vor allem die mit den Videoaufzeich­nungen verbundenen Zeitangaben manipulativer Natur seien und sohin keine Rückschlüsse auf die tatsächliche Aufnahmezeit gezogen werden können.

Sowohl Aufnahmedatum bzw. Aufnahmezeit von Audio-, Bild- und Videodateien würden sich in vielfältiger Art und Weise manipulieren lassen und sei darüber hinaus die Richtigkeit der mit der Aufnahme einhergehenden Zeitangaben von den korrespondierenden Datums- und Zeiteinstellungen auf dem jeweiligen Aufnahmegerät abhängig. Selbst für den Fall, dass während solcher Videoauf­nahmen etwa ein Handy zur Dokumentation der Aufnahmezeit in die Kamera gehalten werde, könnten diese berechtigten Zweifel nicht beiseite geräumt werden. Im Hinblick auf die Zeitbezogenheit des durch das Videomaterial schein­bar dokumentierten inkriminierten Verhaltens, hätte die Behörde unter Berück­sichtigung der beschränkten Beweiskraft von Videoaufnahmen jedenfalls weitere Ermittlungen anstellen müssen und sei daher das dem Straferkenntnis zugrunde liegende Beweisverfahren mangelhaft.

Wie von Seiten der belangten Behörde in der Begründung des bekämpften Bescheides angeführt worden sei, hätten die Nachbarn der P B GmbH bekanntgegeben, dass in der Nacht vom 29.3.2010 auf 30.3.2010 zwischen 22.55 und 23.12 Uhr betriebliche Tätigkeiten in der gegenständlichen Lagerhalle durchgeführt worden seien. Ob es sich dabei tatsächlich um Tätigkeiten im Sinne eines Verstoßes gegen das Nachtbetriebsverbot in den gegenständlichen Lagerhallen oder um Wahrnehmungen solcher Art gehandelt habe, die sich etwa auf die Beleuchtung der verfahrensgegenständlichen Betriebs­anlagenteile beziehen, könne dem Straferkenntnis nicht entnommen werden. Hier würden von Seiten der bescheiderlassenden Behörde zum einen die Eingabe der Nachbarn, die sich auf bestimmte, nicht näher bezeichnete Wahr­nehmungen stütze, und die Videoaufnahmen, in der auf Track Nr. 00007 ein Mitarbeiter konkret bei der Manipulation am Rande des Förderbandes zu sehen sei, vermengt. Von der bescheiderlassenden Behörde sei es zudem unterlassen worden, die Nachbarn zeugenschaftlich einzuvernehmen, um sich so von der Glaubwürdigkeit der von diesen gemachten Angaben überzeugen zu können. Gemäß § 45 Abs.1 AVG bedürfen alle Tatsachen, auf die eine behördliche Entscheidung gestützt werden solle, eines Beweises. Soweit nicht gesetzlich anderes bestimmt sei, müsse der volle Beweis erbracht werden. Das bedeute, dass sich die Behörde von der Gewissheit vom Vorliegen der für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente verschaffen  müsse.

 

Selbst für den ausdrücklich bestrittenen Fall, dass es tatsächlich in der Nacht vom 29.3.2010 auf 30.3.2010 im Zeitraum von 22.55 bis 23.12 Uhr zu einem Verstoß gegen die genehmigten Betriebszeiten gekommen sein sollte, hätte die bescheiderlassende Behörde in Anbetracht des wenn überhaupt zu bejahenden, jedenfalls aber als geringfügig zu qualifizierenden Verschuldens des Bw und den unbedeutenden Folgen der Übertretung, sofern solche im Hinblick auf die Kürze des Verstoßes gegen das Nachbetriebsverbot überhaupt eingetreten seien, von § 21 VStG Gebrauch machen müssen.

 

Aus sämtlichen Gründen ergeht sohin der Antrag, der Unabhängige Verwaltungs­senat des Landes Oberösterreich möge der Berufung Folge geben und das ange­fochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben; in eventu unter Anwendung des § 21 VStG eine bescheidmäßige Ermahnung aussprechen.

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.5.2011, an welcher die Vertreter des Bw, Rechtsanwalt Mag. W, und R V teilgenommen haben und gehört wurden. Als Zeugen einvernommen wurden Herr H D und Herr Mag. W M von der Firma B.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Die P B GmbH betreibt im Standort H, P, einen Mühlenbetrieb und die industrielle Erzeugung von Fertigmehlen und Backzutaten; als gewerberechtlicher Geschäftsführer ist der Bw bestellt.

Mit den Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 19.9.1994, Ge20-57-1994 und vom 7.7.2003, Ge20-25-2003, wurde die der Betriebsanlage zugehörige Lagerhalle für Rohstoffe gewerbebehördlich genehmigt. Die Betriebszeit wurde mit Montag bis Freitag 6.00 Uhr bis 22.00 Uhr und Samstag 6.00 Uhr bis 17.00 Uhr festgelegt.

Die Lagerhalle für Rohstoffe wird im Tag-Schichtbetrieb geführt; durch die Lagerhalle führt ein Förderband. 

Am 29.3.2010 wurde nach 22.00 Uhr die Betriebsanlage von Mitarbeitern der Firma B beobachtet und Videoaufnahmen hierüber gemacht.

Auf dem Videotrack mit der Nr. 00007 ist ersichtlich, dass die Lagerhalle für Rohstoffe hell erleuchtet ist und ist ein Mitarbeiter der P B GmbH bei der Manipulation mit Säcken zu beobachten.

 

Nach Aussage des Betriebsleiters war am 29.3.3010 das Förderband außerhalb der genehmigten Betriebszeit nicht in Betrieb. Obgleich einiges für die Annahme des Betriebes spricht, konnte im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens die Aussage des Betriebsleiters nicht nachvollziehbar widerlegt werden. Weder ist auf dem vorgelegten Video der Betrieb des Förderbandes ersichtlich, noch konnten die einvernommenen Zeugen einen solchen Betrieb bestätigen.   

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt.

 

Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

5.2. Die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses enthaltene Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat geht dahin, die in Rede stehende Betriebsanlage nach einer Änderung ohne entsprechende gewerbebehördliche Genehmigung betrieben zu haben, indem außerhalb der genehmigten Betriebszeiten Fertigware mit einem Förderband am 29.3.2010 transportiert worden sei.

Eben dieser Tatvorwurf, nämlich das Betreiben eines Förderbandes konnte im Rahmen des Beweisverfahrens nicht mit einer für das Strafverfahren an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden, weshalb nach dem Grundsatz in dubio pro reo das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen ist.

 

Ob die Betriebsanlage zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt in anderer Weise als durch Einsatz des Förderbandes betrieben wurde, war angesichts des Tatvorwurfes nicht zu prüfen.

 

6. Weil die Berufung Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Verfahrenskostenbeitrages.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier