VwSen-252502/31/Lg/Ba/Sta

Linz, 26.07.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) nach der am 6. April 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 17. Mai 2010, Zl. SV96-2-2009/La, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen je illegal beschäftigter Ausländerin herabgesetzt.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro je illegal beschäftigter Ausländerin. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 ff VStG.

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) sechs Geldstrafen in Höhe von je 4.000 Euro bzw. sechs Ersatz­freiheitsstrafen in Höhe von je 132 Stunden verhängt, weil er am 5.12.2008 im Lokal "X Tabledance Bar" in X, X, die ungari­schen und rumänischen Staatsangehörigen B, I, J, K, O und T beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforder­lichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 15.1.2009, die Stellung­nahme des Bw vom 15.9.2009, die Niederschriften der zeugenschaftlichen Einvernahmen von C H vom 6.11.2009 und von P S vom 9.11.2009 sowie auf eine Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 10.12.2009.

 

Beweiswürdigend wird festgehalten, dass aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels von einer Beschäftigung der Ausländerinnen auszugehen sei.

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 17.05.2010, GZ SV96-2-2009/La, wurde dem Einschreiter zur Last gelegt, als Betreiber und Arbeitgeber im Lokal 'X Table Dance Bar' mehrere ausländische (ungarische und rumänische) Staatsangehörige, nämlich Frau B, I, J, K, O und Frau T, entgegen dem § 3 Ausländerbe­schäftigungsgesetz beschäftigt zu haben, ohne diesen vor Arbeitsantritt eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt zu haben, bzw. ohne dass diese eine Anzeigebestätigung, Arbeitserlaubnis, ein Befreiungsschein, oder eine unbeschränkte Niederlassungsbewilligung, ein Aufenthaltstitel oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde. Der Einschreiter habe hiedurch eine Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begangen.

 

Der gegenständliche Bescheid wird seinem gesamten Inhalte nach angefochten.

 

Einerseits wird die Mangelhaftigkeit des Verfahrens, andererseits auch unvollständige und unrichtige Sachverhaltsstellung sowie auch unrichtige rechtliche Beurteilung der Sache geltend gemacht und zur Begründung ausgeführt wie folgt:

 

1.) Zum Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

 

Im gegenständlichen Verfahren wurde der Einschreiter mit Schreiben der BH Wels-Land vom 25.08.2009 zur Rechtfertigung aufgefordert. In dieser 'Aufforderung zur Rechtfertigung' wurde dem Einschreiter lediglich zur Last gelegt mehrere ausländische Staatsangehörige entgegen § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG beschäftigt zu haben und mitgeteilt, dass sich dieser Vorwurf auf eine Kontrolle der KIAB vom 05.12.2008 stütze.

 

Der Einschreiter hat daraufhin durch seine ausgewiesene Vertretung am 15.09.2009 eine schriftliche Rechtfertigung bei der Behörde eingebracht und gleichzeitig die zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn C H sowie der Zeugin P S beantragt. Dies insbesondere zum Beweis dafür, dass es sich bei den vom Einschreiter engagierten Tänzerinnen um selbstständige Künstlerinnen handelt und dass ihm von der Agentur ausdrücklich versichert wurde, dass sämtliche Bewilligungserfordernisse für die Tänzerinnen vorliegen. Weiters wurde der Einschreiter mit Schreiben der Behörde vom 18.01.2010 zur Abgabe einer Stellungnahme zu dessen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisses aufgefordert, welcher Aufforderung der Einschreiter wiederum nachkam, woraufhin von der Behörde das hiermit bekämpfte Straferkenntnis vom 17.05.2010 zugestellt wurde. Weitere Schreiben der belangten Behörde sind dem Einschreiter bzw. dessen ausgewiesener Rechtsvertretung nicht zugegangen.

 

Im bekämpften Straferkenntnis führt die belangte Behörde nun auf Seite 3 und 4 aus, dass der Zeuge H in seiner Niederschrift vom 06.11.2009 unter anderem angegeben habe, dass die Mädchen alle Gastspielverträge mit ihm abgeschlossen hätten. Frau S habe in ihrer Niederschrift vom 09.11.2009 angegeben, dass die Mädchen selbstständig erwerbstätig seien. Weiters sei die Stellungnahme des Einschreiters dem Finanzamt Grieskirchen Wels zur Abgabe einer Stellungnahme vorgelegt worden. In dieser führe das Finanzamt unter anderem aus, dass von einer persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit ausgegangen werden könne.

 

Aus diesen Ausführungen der Behörde ist zu schließen, dass eine Einvernahme der vom Einschreiter beantragten Zeugen tatsächlich erfolgte und überdies eine Stellungnahme des Finanzamtes Wels-Land eingeholt wurde. Diese Ergebnisse der Beweisaufnahme wurden allerdings dem Einschreiter bzw. dessen ausgewiesener Rechtsvertretung niemals übermittelt, sodass diese weder Kenntnis von diesen Beweisergebnissen erlangt hat, noch Gelegenheit hatte, dazu Stellung zu nehmen! Gegenstand des Parteiengehörs im Verwaltungsstrafverfahren ist gemäß § 43 VStG jedenfalls auch das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens. Die Behörde darf bei ihrer Entscheidung lediglich solche Tatsachen zur Begründung heranziehen, die der Partei vorher zur Stellungnahme vorgehalten worden sind, wobei hierzu jedenfalls auch der Inhalt der Zeugenaussagen gehört. Da der Einschreiter im gegenständlichen Verfahren aber weder Zeugenaussagen, noch Stellungnahmen des Finanzamtes  zur  Kenntnis  gebracht  wurden,   wird   diesbezüglich  ausdrücklich   die Mangelhaftigkeit des Verfahrens in Folge Verletzung des Parteiengehörs des Einschreiters gerügt!

 

In ihrer Beweiswürdigung hält die Behörde lediglich fest, dass aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen von einer Beschäftigung durch den Einschreiter ausgegangen werde und die festgestellte Tätigkeit der Ausländerinnen als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit qualifiziert werden können. Hier folgt die Behörde demnach den Ausführungen des Finanzamtes hinsichtlich der Qualifikation als arbeitnehmerähnliches Verhältnis. Wäre dem Einschreiter jedoch vor allem diese Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zur Stellungnahme übermittelt worden und wäre damit dessen Parteiengehör zu den verwerteten Beweisergebnissen gewahrt worden, hätte dieser vor allem sachliche und rechtliche Argumente gegen diese Arbeitnehmer-Qualifikation vorbringen können. Die Behörde wäre so zu einer völlig anderen Beurteilung des Sachverhaltes gekommen!

 

2.) Der angefochtene Bescheid ist überdies auch unzureichend begründet, und zwar insofern, als die den Bescheid erlassende Behörde ihre Annahmen auf Scheinbegründungen stützt bzw. Begründungen völlig unterlässt: die Behörde unterlässt nicht nur eine ausführliche Erörterung, warum sie im vorliegenden Fall von einer behördlichen Bewilligungspflicht für die Beschäftigung der ausländischen Tänzerinnen ausgeht, sondern lässt auch eine nähere Begründung, warum sie von einer persönlichen bzw. wirtschaftlichen Abhängigkeit ausgeht, vermissen. Indes begnügt sich die Behörde mit der pauschalen Ausführung, dass 'die Tätigkeit der Ausländerinnen im Betrieb des Beschuldigten in ihrer Gesamtheit im vorliegenden Fall angesichts der starken wirtschaftlichen (festgelegtes Entgelt) und organisatorischen Verknüpfung (Bindung an Öffnungszeiten) eine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG darstelle'.[...] 'Da keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen, sei somit der Tatbestand aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen-Wels sowie der vom Finanzamt übermittelten Beweismittel in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.' Den Ausführungen der Behörde ist insgesamt keineswegs zu entnehmen, inwiefern diese tatsächlich zur Ansicht gelangt, dass im gegenständlichen Fall ein bewilligungspflichtiges Arbeitsverhältnis vorliegt. Insbesondere legt die Behörde keinerlei Gründe dafür dar, inwiefern die genannten Personen ihre Arbeitsleistung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht haben. Die Behörde stellt lediglich ohne weitere Begründung die Behauptung auf, dass ein arbeitnehmerähnliches Arbeitsver­hältnis am 25.12.2008 vorgelegen sei.

Die Behörde hat es darüber hinaus auch nicht für notwendig erachtet, dem Einschreiter die 'Feststellungen' bzw. Anzeige und Beweismittel des Finanzamtes/der KIAB zur Kenntnis zu bringen, oder die Tänzerinnen selbst zu befragen. Auch insofern wird daher ausdrücklich die Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens eingewendet und geltend gemacht.

 

3.) Die belangte Behörde geht bei ihrem Sachverhalt davon aus, dass die vom Einschreiter engangierten Tänzerinnen keine selbstständige Tätigkeit ausüben und daher die Einholung einer Beschäftigungsbewilligung erforderlich gewesen wäre. Diese Ansicht der Behörde ist verfehlt.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz 'darf ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.' Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend. Hierbei sind sämtliche für und wider eine Beschäftigung gemäß § 2 Abs 2 AuslBG sprechende Umstände in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten (vgl. zB. VwGH v. 28.10.2004, 2003/09/0047; 22.2.2006, 2002/09/0163). Für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses ist es deshalb nicht entscheidend, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist.

 

3.1.) Die Behörde geht nun davon aus, dass aufgrund der 'organisatorischen Verknüpfung (Bindung an Öffnungszeiten)' eine Beschäftigung i.S.d. § 2 AuslBG vorläge. Zu dieser Ansicht der Behörde ist Folgendes festzuhalten: Der Umstand, dass die Tänzerinnen ihre Tätigkeit während der Öffnungszeit des Lokals und im Lokal des Einschreiters ausüben, rührt daher, dass diese ja gerade zum Zwecke der Unterhaltung der Gäste engagiert worden sind! Es wäre mehr als sinnwidrig, wenn die Tänzerinnen außerhalb der Öffnungszeiten des Lokals auftreten. Auch bei anderen selbstständigen Künstlern, wie z.B. Musikern, ist es vollkommen verständlich und normal, dass diese nur während der Öffnungszeit des jeweiligen Lokals auftreten können. Auch selbständigen anderen Künstlern wird ein gewisser (Zeit-)Rahmen vorgegeben, wann und wo sie aufzutreten haben, wenn diese für eine Veranstaltung oder ein Lokal engagiert werden. Hier ist es sogar oft der Fall, dass Musiker vom Veranstalter dazu aufgefordert werden bestimmte Lieder oder nur eine bestimmte Musikrichtung zu singen bzw. zu spielen. Trotz dieser Tatsache würde man in diesen Fällen dennoch nie von einem unselbstständigen Arbeitsverhältnis ausgehen. Auch der VwGH hat in zahllosen Entscheidungen immer wieder betont, dass keine Weisungsgebundenheit bei einer bloßen 'Koordinierung mit den Erfordernissen des Vertragspartners' vorliegt. Ebenso wenig bei 'Absprachen bezüglich der Arbeitszeit (oder der Anwesenheit im Büro), wenn diese von der Art der Tätigkeit her notwendig sind'. (VwGH 21. 12. 2005, 2004/08/0066). Alleine die Bindung der Künstlerinnen an die Lokalöffnungszeiten und den Arbeitsort sind also hinsichtlich des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung nicht unterscheidungskräftig, da sie sich aus der Natur der Sache ergeben und ein selbstständiger Erwerbstätiger ebensolchen Sachzwängen unterliegen würde wie ein unselbstständiger Beschäftiger. In solchen Fällen kommt anderen Merkmalen, wie etwa der Kontrollbefugnis des Dienstgebers oder dem einzelnen gestalterischen Spielraum des Tätigen Bedeutung zu.

 

3.2.) Charakteristisch für die Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte wäre die Einordnung in den Betrieb des Beschäftigers: die überlassene Arbeitskraft muss die Weisungen des Beschäftigers befolgen. Im gegenständlichen Fall war es allerdings den Künstlerinnen immer völlig selbst überlassen, zu welcher Zeit und in welcher Reihenfolge die Künstlerinnen ihre Shows darbieten. Die Tänzerinnen sind auch nicht in irgendeiner Weise in den vom Beschuldigten geführten Barbetrieb eingegliedert und unterliegen nicht den Weisungen des Beschuldigten oder seiner Mitarbeiter. Die Frauen sind nicht am Umsatz beteiligt, erhalten keine Getränkeprovisionen oder Ähnliches und sind auch sonst in ihren Entscheidungen völlig autark und eigenständig. Insofern sind die Tänzerinnen weder einem Weisungs- noch einem Kontrollrecht des Beschuldigten unterworfen. Auch war es den Tänzerinnen sanktionslos überlassen, das Lokal jederzeit zu verlassen, sollten sie andere Termine haben, oder in anderen Lokalen arbeiten wollen, welcher Umstand von den vom Einschreiter beantragten Zeugen auch bestätigt wurde. Im Lokal des Beschuldigten ist es daher schon des Öfteren dazu gekommen, dass an einem Abend - trotz Engagement - gar keine Künstlerin anwesend war.

 

3.3.) Wenn die Behörde weiters davon ausgeht, eine arbeitnehmerähnliche Stellung der Tänzerinnen ergebe sich auch aus dem 'festgelegten Entgelt' und der daraus resultierenden 'starken wirtschaftlichen Verknüpfung' ist festzuhalten, dass die wirtschaftliche Abhängigkeit nicht mit Lohnabhängigkeit, also mit dem Angewiesensein des Beschäftigten auf das Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes, gleichgesetzt werden darf! Sie findet vielmehr ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel. Lediglich der Umstand, dass die Tänzerinnen Geld für Ihre Auftritte erhalten, lässt daher nicht auf ein Arbeitsverhältnis in wirtschaftlicher Abhängigkeit schließen! Im Übrigen hat der Einschreiter selbstverständlich mit der Agentur einen für die Darbietung der Tänzerinnen zu bezahlenden Betrag vereinbart und wird dieser auch an die Agentur bezahlt. Die Agentur zahlt die Gage nach Beendigung des Gastspielvertrages schließlich an die Tänzerinnen aus, wobei dem Einschreiter nicht bekannt ist, wie die Abrechnung hier genau erfolgt. Dass die Tänzerinnen ihre Vorstellungen - wie jeder andere Selbstständige auch! - lediglich gegen Entgelt anbieten, liegt wohl in der Natur der Sache. Jede andere Annahme wäre völlig realitätsfern und unglaubwürdig. Ihr Honorar erhalten die Tänzerinnen allerdings ausschließlich von der Agentur!

 

3.4.) Zusammengefasst sind die Tänzerinnen weder an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit sowie das arbeitsbezogene Verhalten gebunden und kann somit keinesfalls die Tätigkeit der Tänzerinnen als ähnliche wirtschaftliche oder soziale Verhältnissen/Bedingungen wie bei einem Arbeitnehmer qualifiziert werden. Die durchzuführende Gesamtbetrachtung aller Umstände führt im vorliegenden Fall unzweifelhaft zum Ergebnis, dass weder die Merkmale eines Arbeitsverhältnisses, noch eines arbeitnehmerähnliches Verhältnisses oder einer Verwendung iSd AÜG vorliegen.

 

4.) Selbst wenn man davon ausgehen sollte, das es sich bei den Tänzerinnen tatsächlich um unselbstständige Erwerbstätige handelt, so kann dem Einschreiter keinesfalls ein Verschulden zur Last gelegt werden:

 

Der Einschreiter konnte davon ausgehen, dass für die Tänzerinnen sämtliche Bewilligungen und Voraussetzungen bzw. gesetzliche Erfordernisse vorliegen, da diese von einer Agentur vermittelt worden sind. Der Einschreiter konnte schon deshalb berechtigterweise davon ausgehen, dass sämtliche Bewilligungen und Voraussetzungen für die Tänzerinnen vorliegen.

 

Im Übrigen wurde dem Einschreiter bereits mit Straferkenntnis der BH Kirchdorf an der Krems vom 09.08.2005 aufgrund eines nahezu identen Sachverhaltes (Beschäftigung einer russischen und ukrainischen Staatsangehörigen in dem vom Einschreiter betriebenen Lokal in X) wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine Strafe auferlegt, weshalb von diesem Berufung an der UVS erhoben wurde. Mit (der gegenständlichen Berufung beiliegendem) Erkenntnis des UVS Oberösterreich vom 20.08.2007, GZ: VwSen-251273/25/Lg/RSt, wurde der Berufung des Einschreiters Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben. Zur Begründung legte der UVS im Wesentlichen dar, dass bei der rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes streng zwischen den sich aus dem Dreiecksverhältnis ergebenden Vertragspartner­schaften zu unterscheiden sei und daher zu beachten sei, dass gegenständlich das Verhältnis zwischen den Ausländerinnen und dem Einschreiter sei. Zwischen der Agentur und den Ausländerinnen liege ein Leistungsaustausch vor. Was den Einschreiter betreffe sei jedoch davon auszugehen, dass sich sämtliche Leistungspflichten auf das Verhältnis zur Agentur bezogen haben und die Ausländerinnen gegenüber dem Einschreiter keinerlei Ansprüche oder Pflichten haben. Mangels eines Rechtsverhältnisses bzw. Leistungsaustausches zwischen dem Einschreiter und den Tänzerinnen könne daher von einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis nicht die Rede sein.

 

Aufgrund dieser Ausführungen des UVS sowie des nahezu identen Sachverhaltes - es handelt sich im gegenständlichen Fall lediglich um eine andere Agentur über welche die Tänzerinnen vermittelt wurden und daher nur um einen für die rechtliche Beurteilung der Hauptsache unwesentlichen Nebenumstand - konnte der Einschreiter berechtigterweise davon ausgehen, dass im gegenständlichen Fall keine nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bewilligungspflichtige Arbeitsverhältnisse gegeben waren. Diesbezüglich wird auch der Einwand der res iudicata erhoben, da es sich im vorliegenden und im rechtskräftig entschiedenen Fall um dieselben Sachverhaltsvoraussetzungen handelt. Jedenfalls kann aufgrund der obigen Ausführungen dem Einschreiter jedoch ein Verschulden NICHT angelastet werden!

 

Hinsichtlich der von der erstinstanzlichen Behörde verhängten Strafe ist abschließend festzuhalten, dass aufgrund des - wenn überhaupt - lediglich geringen Unrechtsgehaltes sowie aus general- und spezialpräventiven Maßnahmen und aufgrund des Umstandes, dass die Folgen der Tat unbedeutend geblieben sind, die Behörde gemäß § 21 VStG von der Verhängung eines Strafe abzusehen gehabt hätte. Jedenfalls wäre diese im Hinblick auf das geringe Verschulden des Einschreiters und dessen Unbescholtenheit aber auf das Mindestmaß herabzusetzen gewesen.

 

Aus obigen Gründen werden daher gestellt nachstehende

 

BERUFUNGSANTRÄGE:

 

1.    Die im Instanzenzug übergeordnete Behörde möge den angefochtenen erstinstanzlichen Bescheid vom 17.05.2010, GZ SV96-2-2009/La, ersatzlos aufzuheben und das Verfahren einstellen;

 

2.    in eventu aufgrund der Geringfügigkeit des Verschuldens sowie der unbedeutenden Folgen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung es bei einer Ermahnung gemäß § 21 VStG bewenden lassen;

 

3.    in eventu die verhängte Strafhöhe angemessen herabsetzen."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 15.1.2009 bei. Der Strafantrag enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Im Zuge des KFD vom 5.12.2008, Beginn 00:40 Uhr, wurde durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, KIAB, gemeinsam mit der PI X, im Lokal 'X Tabledace Bar' in X, X, Betreiber: X X, eine Kontrolle nach dem AuslBG und ASVG durchgeführt.

Neben dem Servicepersonal (Bardamen), es handelt sich dabei um

 

X X, SV X,

X X, SV X und

X X, SV X,

 

wurden auch Go-Go-Tänzerinnen rumänischer und ungarischer Nationalitäten, welche im Zeitpunkt der Kontrolle ihrer Tätigkeit (Tanzvorführungen bzw. Animation von Gästen zum Konsum von Getränken) nachgingen, festgestellt. Sämtliche diesbezüglichen Damen waren, entsprechend ihrer Tätigkeit, mehr oder weniger bekleidet (in Dessous, Highhills und teils auch oben ohne).

Aufgrund der festgestellten Tätigkeit, der angegeben Arbeitszeit und Entlohnung, ist von einem Dienstverhältnis, zumindest aber von einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit der Tänzerinnen auszugehen.

 

Es handelt sich dabei um die:

Rumänische STA O, SV,

Rumänische STA J, geb. X,

Rumänische STA P, SV X,

Ungarische STA B, geb. X,

Ungarische STA K, SV X,

Rumänische STA T, SV X,

Rumänische STA I, SV X.

 

Bis auf P, geb. X Daueraufenthaltskarte der Republik Österreich Nr. X vom 11.6.1977, konnte keine der Tänzerinnen einen entsprechenden Aufenthaltstitel bzw. entsprechende arbeitsmarktrechtliche Papiere vorlegen.

 

Aufgrund des Sachverhalts liegt somit ein Verstoß nach dem AuslBG für folgende Personen vor:

 

Rumänische STA O, SV X,

Rumänische STA J, geb. X,

Ungarische STA B, geb. X,

Ungarische STA K, SV X,

Rumänische STA T, SV X,

Rumänische STA I, SV X"

 

Dem Strafantrag liegen die mit den Ausländerinnen aufgenommenen Personen­blätter bei.

 

Claudia O gab an, sie arbeite für die Firma GOGO BAR X TABLE DANCE. Sie sei als "DANSATOARE" seit Juni 2008 beschäftigt. Der Lohn betrage € 40 pro Tag. Die tägliche Arbeitszeit betrage "MARTI-JOI-21.30-4.VINERI SIMBATA 21.30-6". Der Chef heiße X.

 

J gab an, sie arbeite für die Firma "X TABLEDANCE LOKAL". Sie sei seit 25.11.2008 als "GO-GO TANZERINE" beschäftigt. Der Lohn betrage € 700 pro Monat. Die tägliche Arbeitszeit sei "DINNSTAG BIS SAMMSTAG, VON HALB 10 bis 4 UHR". Der Chef heiße "BOSS X".

 

Eine P, die vom gegenständlichen Tatvorwurf allerdings nicht erfasst ist, gab an, € 40 pro Tag zu verdienen.

 

B gab an, für die Firma "X TABLEDANCE LOKAL" zu arbeiten. Sie sei seit 25.11.2008 als "GO-GO TANZERINE" beschäftigt. Der Lohn betrage € 700 pro Monat. Das Feld "Wohnung" ist angekreuzt. Die tägliche Arbeitszeit sei von "DINSTAG-SAMMSTAG VON HALB 10 BIS 4 Uhr". Der Chef heiße "BOSS X".

 

K gab an, für die Firma "X TABLEDENC LOKAL" zu arbeiten. Sie sei seit 25.11.2008 als "GOGO TANZERIN" beschäftigt. Der Lohn betrage € 700 pro Monat. Das Feld "Wohnung" ist angekreuzt. Die tägliche Arbeitszeit sei von "DINNSTAG BIS SAMMSTAG von halb 10 bis 4 uhr". Der Chef heiße "BOSS X".

 

T gab an, für die Firma "X TABLE DANCE" als "TÄNZERIN" zu arbeiten und seit Juli/August 2008 beschäftigt zu sein. Der Lohn betrage € 800 pro Monat. Die Wohnung sei gratis. Die tägliche Arbeitszeit sei "Di-Do 21.30-4.00, Fr.Sa-21.30-6.00". Der Chef heiße "X X".

 

I gab an, für die Firma "X TABLE DANCE" zu arbeiten und seit Juli/August 2008 als "TÄNZERIN" beschäftigt zu sein. Der Lohn betrage € 800 pro Monat. Die Wohnung sei gratis. Die tägliche Arbeitszeit sei "Di-Do 21.30-4.00, Fr. Sa. 21.30-6.00". Der Chef heiße "X X".

 

B, I, J und K gaben als Wohnanschrift X, X an, O gab X, X und T X, X an.

 

Nach Aufforderung rechtfertigte sich der Bw mit Schreiben vom 15.9.2009 wie folgt:

 

"Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, als Betreiber und Arbeitgeber im Lokal 'X Table-dance Bar' mehrere ausländische Staatsangehörige, nämlich Frau B, I, J, K, O  und Frau T, entgegen dem § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt zu haben, ohne diesen vor Arbeitsantritt eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt zu haben, bzw. ohne dass diese eine Anzeigebestätigung, Arbeitserlaubnis, ein Befreiungsschein, oder eine unbeschränkte Niederlassungsbewilligung, ein Aufenthaltstitel oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde. Die Behörde führt dazu aus, dass die Ausländerinnen zum Zeitpunkt der Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Team KIAB, gemeinsam mit der PI X am 05.12.208 um etwa 00.40 Uhr, bei Tanzvorführungen bzw. Animation von Gästen zum Konsum von Getränken betreten wurden. Sämtliche Damen seien entsprechend ihrer Tätigkeit mehr oder weniger bekleidet (in Dessous, Highheels und teils auch oben ohne) angetroffen worden. Der Beschuldigte habe hiedurch eine Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begangen.

 

Der Tatvorwurf wird auf § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz gestützt, welcher wie folgt lautet:

 

'Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine ' Niederlassungsbewilligung unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. '

 

Der Begriff der Beschäftigung ist durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Seit dem Inkrafttreten der Novelle zum AuslBG, BGBlNr 450/1990, ist ferner die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs 4 AÜG in § 2 Abs 2 lit e AuslBG ausdrücklich als ein Fall der 'Beschäftigung' im Sinne dieses Gesetzes normiert. Der Gesetzgeber normiert in § 2 Abs 4 AuslBG ausdrücklich, dass für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend ist. Dies wird vom VwGH dahingehend ausgelegt, dass im konkreten Fall sämtliche für und wider eine Beschäftigung gemäß § 2 Abs 2 AuslBG sprechende Umstände in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. zB. VwGH v. 28.10.2004, 2003/09/0047; 22.2.2006, 2002/09/0163). Die für und gegen ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechenden Umstände dürfen demnach nicht isoliert gesehen werden. Überdies hat der VwGH hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines 'echten' Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder als Verwendung überlassener Arbeitskräfte anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses deshalb nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist.

 

Die für die Beurteilung eines Arbeitsverhältnisses iSd Ausländerbeschäfti­gungsgesetzes durchzuführende 'Gesamtschau' bzw. Gesamtbeurteilung aller Umstände führt im gegenständlichen Fall ganz unzweifelhaft zum Ergebnis, dass weder ein Arbeitsverhältnis oder ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis, noch ein Fall der Arbeitskräfteüberlassung vorliegt:

 

Die Tänzerinnen sind in Österreich als selbstständige Künstlerinnen bzw. Tänzerinnen tätig, verfügen über einen Gastspielvertrag mit einer Agentur und wurden vom Beschuldigten für Darbietungen in seiner Bar engagiert. Die Tänzerinnen sind weder in den vom Beschuldigten geführten Barbetrieb eingegliedert, noch obliegt es dem Beschuldigten oder dessen Mitarbeitern, die Arbeit der Tänzerinnen durch Weisungen oder Kontrollrechte zu organisieren. Die Tätigkeit der Künstlerinnen besteht in der Darbietung von Show-, Tanz- und Artistikaufführungen für das Publikum. Bei diesen Darbietungen sind die Tänzerinnen völlig frei in ihrer Gestaltung und auch sonst in keinster Weise gebunden, insbesondere werden ihnen hinsichtlich der Ausübung ihrer Tätigkeit keine Weisungen erteilt. Die Tänzerinnen wählen sowohl die Musik, als auch die konkrete Gestaltung der Showeinlage, sowie Kostüm, Accessoires und die Art der Darbietung völlig frei nach deren Ermessen aus. Der gestalterische Spielraum der Künstlerinnen ist insofern in jeder Hinsicht gegeben. Die Künstlerinnen werden vom Beschuldigten lediglich zum Zweck der Unterhaltung der Gäste engagiert. Auch zu welcher Zeit und in welcher Reihenfolge die Künstlerinnen auftreten, ist diesen jeweils selbst überlassen und können sich die Künstlerinnen untereinander ausmachen. Den Tänzerinnen steht es überdies völlig frei, das Lokal des Beschuldigten jederzeit vollkommen sanktionslos zu verlassen. Gerade aus diesem Grund kam es im Betrieb des Beschuldigten schon des Öfteren dazu, dass gar keine Tänzerin erschienen ist und deshalb die Unterhaltung für das Publikum ausblieb.

 

Die Künstlerinnen sind weder in den Barbetrieb eingegliedert, noch erhalten diese Provisionen für Getränkeanimationen oder ähnliches. Die Frauen sind daher weder am Umsatz beteiligt, noch kann deren Tätigkeit im Betrieb des Beschuldigten als unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer qualifiziert werden. Wie oben dargetan, stellt der Beschuldigte den Tänzerinnen keinerlei Betriebsmittel zur Verfugung. Diese nützen lediglich die Bühne im Lokal des Beschuldigten. Auch nach den jeweiligen Darbietungen und Showeinlagen sind die Künstlerinnen völlig frei in deren Abendgestaltung und können sich, wenn gewollt, selbstverständlich noch mit Gästen im Lokal unterhalten und Getränke konsumieren. Welche Bekleidung die Künstlerinnen bei und nach ihren Auftritten tragen, ist diesen wiederum freigestellt, weshalb die Frauen daher natürlich auch mit Highheels, Dessous etc. bekleidet sein können. Die Tätigkeit der Tänzerinnen besteht jedenfalls allesamt lediglich in der Darbietung von Show- und Tanzeinlagen und zwar völlig weisungsfrei und ungebunden. Der Beschuldigte hat weder Kontroll- noch Weisungsbefugnisse über die Tänzerinnen und daher auch keinerlei Einfluss auf den künstlerischen Ablauf des jeweiligen Abends.

 

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass weder die Merkmale eines Arbeitsverhältnisses bzw. eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses noch einer Verwendung iSd AÜG vorliegen, weshalb auch kein Bewilligungserfordernis nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gegeben ist.

 

Der Beschuldigte hat sich ausdrücklich bei den Agenturen erkundigt, ob für die Tänzerinnen sämtliche Bewilligungserfordernisse vorliegen, was ihm ausdrücklich versichert wurde. Offensichtlich haben die Agenturen sämtliche gesetzliche Erfordernisse eingehalten.

 

Zum Beweis für das gesamte obige Vorbringen legt der Beschuldigte einerseits als Beispiel für einen Vertrag der Agentur mit dem Veranstalter vor:

 

·        die Auftragsbestätigung der Agentur X, C H, betreffend Frau T;

 

andererseits wird auch die Einvernahme des Herrn C H, p.A. der Fa. X Agentur, X, X sowie der Zeugin P S, X, X beantragt.

 

Aus den genannten Gründen beantragt der Beschuldigte die Einstellung des ha Verfahrens."

 

Der Berufung beigelegt ist ein Agenturvertrag, abgeschlossen zwischen der X Agentur C H, X, X und der "selbstständi­gen Künstlerin" T. Darin erklärt der Künstler mit seiner Unterschrift ausdrücklich volljährig bzw. geschäftsfähig zu sein. Die Dauer des Vertrages ist von 7.5.2008 bis 7.7.2008. Die Öffnungszeiten seien von 21.30 bis 3.00 Uhr "min. 5 Tage pro Woche".

 

Weiters enthält der Vertrag folgende Bestimmungen:

 

"1.)  Eigenverantwortlichkeit:

Während der Vertragsdauer verpflichtet sich der Künstler innerhalb der vorgegebenen Öffnungszeiten der Agentur genannten Betriebsräume zu Schow-Tanz – GO GO Tanz Auftritten etc. auf der hierfür vorgesehenen Bühne nach eigener Musikwahl und Gestalltung. Der Künstler ist in der Gestaltung seiner Darbietung völlig frei und nicht weisungsgebunden.

 

2.)  Gage:

Für diese Tätigkeit erhält der Künstler eine Gage von Euro52- pro Tag für die Vertragslaufzeit abzügl. der gesetzlichen Ausländer Abzugssteuer nach § 99 ESTG von 20% Euro 10,4 die von der Agentur einbehalten und an die österr. Finanzbehörde abgeführt wird.

 

3.)  Rechnung / Steuern

Der Künstler stellt an die Agentur eine Rechnung, auf der der Künstler die Einbehaltung der Abzugssteuer zur Abführung bestätigt.

 

4.)  Konventionalstrafe

Bei Nichteinhaltung dieses Vertrages bezahlt der Vertragsbrüchige Partner eine Konventionalstrafe in der Höhe von Euro 15 (Provisionsausfall) an den Vermittler/Agentur.

 

5.)  Betriebsgeheimnis

Der Künstler ist verpflichtet, sich dritten gegenüber weder Vertragsinhalte, Geschäftsbedingungen, Umsätze, Unterbringungsort oder Adresse/Zimmer­nummer bekanntzugeben. Bei Nichtbeachtung dieses Punktes ist dies ein Vertragsbruch und setzt sofort Punkt 4 in Kraft.

 

6.)  Tätigkeit für Dritte

Darüber hinausgehende Tätigkeiten für Dritte (Gäste) durch den Künstler am Betriebsort, unterliegen weder dem Auftrag noch der Verantwortung durch die Agentur und sind diesem gegenüber weder entgeltpflichtig, noch ist die Agentur hierbei weisungsbefugt.

 

7.)  Abrechnung

Die Agentur zahlt die Gage unmittelbar nach Beendigung des Gastspielvertrages in Bar gegen Quittung an den Künstler direkt aus. Abzüglich Versicherung und Barauslagen.

 

8.)  Gerichtsstand

In jedem Fall gilt das österreichische Recht. Gerichtsstand ist der jeweilige Auftrittsort aus diesem Engagementvertrag.

 

9.)  Vermittlungsprovision

Die Agentur hat hinsichtlich der Vermittlungsprovision aus diesem Vertrag Parteienstellung. Keine provisionspflicht für Künstler/in.

 

10.) Mündliche Vereinbarungen

Mündliche Vereinbarungen jeder Art sind nicht gültig. Änderungen und Ergänzungen bedürfen der schriftlichen Form in doppelter Ausführung und mit Kenntnisnahme durch die Unterzeichnung vom Künstler und vom Veranstalter.

 

11.) Lösung des Vertrages

Eine Lösung des Vertrages ist nur mit beiderseitigem Einverständnis möglich. Eine Kulanzregelung liegt nur im Ermessen des Künstlers. Weiterhin wird der Künstler darauf hingewiesen, das im Falle einer Vertragsauflösung die zuständige Fremdenbehörde durch die Agentur verständigt wird und dies eine aufenthaltsbeendende Maßnahme nach sich ziehen kann.

 

12.) Wiederholungs - Engagement

Der Künstler erteilt der CHS Agentur hiermit den Auftrag bei dem Veranstalter mit dem Ziel des Abschlusses von eventuellen Prolongation und insbesondere von Wiederholungs-engagementverträge tätig zu werden. Veranstalter, Künstler und die Künstleragentur sind sich darüber einig das bei Vertragsverlängerung und Wiederholungsengagements sowie bei Verträgen für Zweiunternehmen des Veranstalter die Vermittlungsgebühr zugunsten der CHS Agentur zu entrichten ist.

 

13.) Der Inhalt dieses Engagementsvertrages ist beiden Kontrahenten in ihrer Muttersprache bekannt.

 

14.) Sonstige Vereinbarung

Modalitäten im Bezug auf die Unterkunftnahme (träger der Kosten für die Unterkunft - ist in jeden Fall der Betreiber des Gastspielortes)."

 

Mit Schreiben vom 27.10.2009 nahm das Finanzamt Grieskirchen Wels wie folgt Stellung:

 

"Der Beschuldigte führt in seiner Rechtfertigung aus, dass bei Beurteilung eines Arbeitsverhätnisses iSd Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine 'Gesamtschau' bzw. Gesamtbeurteilung aller Umstände (unter Anführung verschiedener Tatsachen), weder zu einen Arbeitsverhältnis bzw. Arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, noch zu einem Fall der Arbeitskräfteüberlassung führt.

 

Dem stehen gegenüber die von den Kontrollbeamten festgestellten Wahrnehmungen, die Angaben der Tänzerinnen in den jeweiligen Personenblättern und die Vertragsbedienungen der Agentur C.

 

Von einer persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit (aus Sicht des Beschäftigters bzw. der Beschäftigten) und somit von einem Arbeitsverhältnis bzw. Arbeitnehmerähnlichen Verhältnis kann ausgegangen werden, wenn die Tänzerinnen angeben bzw. festgestellt wird, dass

 

a)    X X ihr Chef ist

 

b)    mit ihm ein monatliches Entgelt vereinbart wurde bzw.

 

c)     über eine Entlohnung noch nicht gesprochen wurde

 

d)    teilweise eine Wohnung zur Verfügung gestellt wurde

 

e)    für einen Table Dance zusätzlich 20,- € zur Auszahlung gelangen (wobei der Gast bei der Kellnerin für einen solchen 30,-- € zu bezahlen hat. Diese Angaben von T - wurden auch I bestätigt)

 

f)      X X hinsichtlich ihrer Tätigkeit von X als Dienstnehmer zur Sozialversicherung angemeldet wurde.

 

g)    die vorgelegten Verträge (äußere Erscheinungsform) zwischen der D Agentur, C H und z.B. R - einer Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehalts des Sachverhaltes - nicht standhalten.

 

1.) Die Auszahlung der 'Gage' erfolgte nicht durch die Agentur sondern durch X

 

2.) Es wurde auch bisher keine Rechnung der 'Künstlerinnen an die Agentur festgestellt bzw. vorgelegt.

 

h)    von X, die zur Ausübung benötigten Einrichtungen und Betriebsmittel, zur Verfügung gestellt werden

 

i)      auch die Angaben über die Arbeitszeit der Tänzerinnen lassen auf ein Dienstverhältnis schließen.

 

j)      mit der Aufnahme ihrer Tätigkeit (der Tänzerinnen) für den Beschuldigten waren dessen Vorgaben (Gäste zu unterhalten, zum Konsum von Getränken zu animieren bzw. auf Wunsch und gegen Entgelt einen Table Dance zu vollziehen), welche für den Betrieb einer Go-Go-Bar eine existenzielle Notwendigkeit darstellen, klar definiert und auch einzuhalten. Außerdem stellen das Unterhalten von Gästen und Animieren zum Konsum von Getränken, keine künstlerischen Darbietungen dar.

 

Im Übrigen wird auf weitere Verfahren in diesem Zusammenhang, welche den Beschuldigten betreffen, hingewiesen.

 

Das Finanzamt Grieskirchen Wels beantragt daher, das Strafverfahren unter Hinweis auf die Strafanzeige durchzuführen und eine Bestrafung wegen Überschreitung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, auszusprechen."

 

Der Stellungnahme beigelegt ist ein Vertrag der C Agentur mit R Aniko.

 

C H gab am 6.11.2009 zeugenschaftlich einvernommen an:

 

"Die in der Anzeige angeführten Mädchen haben alle Gastspielverträge, welche mit mir abgeschlossen wurden. Dem Strafakt liegt solch ein Beispielsvertrag, abschlossen mit Frau T, bei. Die Mädchen sind also alle bei mir in Vertrag. Ich wiederum habe mit dem Lokalbetreiber einen Lokalvertrag (Auftragsbestätigung). Diesbezüglich lege ich ebenfalls einen Mustervertrag vor.

 

Hinsichtlich der Frage nach Kontrollen über die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen führe ich aus, dass die Einhaltung der Vertragsbestimmungen von den Mädchen kaum erzwungen werden können. Funktioniert die Vertragserfüllung nicht, so kann lediglich mit den betroffenen Mädchen gesprochen werden, ob sie eigentlich überhaupt noch weiter tanzen möchten. Die Mädchen können eigentlich tun und lassen was sie wollen. Die Bardame des Lokalchefs notiert sich die Anwesenheit der Damen. Dies dient zum Abgleich der Aufzeichnungen und ist erforderlich bei der Bezahlung der Vertragsleistungen.

 

Die Bezahlung selbst erfolgt je nach Vereinbarung. Sie wird direkt von mir mit den Vertragspartnerinnen abgewickelt. Sollte jedoch eine vorzeitige Auflösung des Vertrages eintreten, so können die Mädchen direkt vom Lokalbetreiber einen Vorschuss erhalten. Dies wird meist dann gemacht, wenn ich selbst zum konkreten Zeitpunkt zur Abrechnung nicht anwesend bin. Ansonsten wird - wie bereits erwähnt - mit mir abgerechnet. Eine konkrete Rechnungslegung seitens der Ausländerinnen erfolgt nicht - die Mädchen haben tageweise auf einem Kalender aufgezeichnet wieviel Stunden und Tage sie gearbeitet haben.

 

Wenn ein Lokalbetreiber Mädchen zu Tanzvorführungen und Animationen braucht, meldet er sich bei mir und ich besorge dann diese Mädchen. Manche Mädchen melden sich auch direkt bei ihm, wobei er die Darbietungen vorerst anschauen kann und wenn es ihm dann passt meldet er sich bei mir um dieses Mädchen unter Vertrag zu nehmen. Ich wiederum gebe sie dann im Rahmen einer Auftragsbestätigung an den Lokalbetreiber weiter.

 

Der Lokalbetreiber organisiert die Unterkünfte selbst. Dies ist im Lokalvertrag so festgehalten. Die meisten Mädchen wohnen im Haus, in dem auch das Lokal ist. Andere wiederum kommen eigenständig zum Auftrittszeitpunkt ins Lokal.

 

Mehr kann ich dazu nicht ausführen."

 

Der Niederschrift beigelegt ist eine "Auftragsbestätigung" der X Agentur mit "X Tabledance" vom 16.3.2009, betreffend die Ausländerin I. Der Vertrag enthält weiters folgende Bestimmungen:

 

"1;

Der oben angeführte Veranstalter beauftragt die Agentur, mit der Vermittlung der selbstständigen Künstler/in ...

2;

Der Veranstalter verpflichtet sich des weiteren für die Unterkunft und Kosten der Künstler/in und Showtänzer/in aufzukommen.

3;

Die Eigenverantwortlichkeit des Programms der Künstler/in und Showtänzer/in muss gewährt sein.

4;

Der Veranstalter wurde von der Agentur über die polizeiliche Meldepflicht für die Künstler/in und Showtänzer/in aufgeklärt und belehrt.

5;

Die Agentur ist verpflichtet die Ausländerabzugssteuer nach Beendigung des Gastspielvertrages der Künstler/in und Showtänzer/in an die zuständige Finanz­behörde zu entrichten.

6;

Der Veranstalter verpflichtet sich die Vermittlungsprovision in Höhe von Euro 60.- nach Beendigung des Gastspielvertrages der Künstler/in und Showtänzer/in in Bar und gegen Quittung zuzügl. MWSt. von 20 % an die Agentur zu entrichten.

7;

Gerichtstand: In jedem Fall gilt Österreichisches Recht. Gerichtstand ist der jeweilige Auftrittsort aus diesem Engagementvertrag."

Der Vertrag ist nicht unterzeichnet.

 

P S gab am 9.11.2009 zeugenschaftlich einvernommen an:

 

"Ich arbeite als Kellnerin im Lokal in X, Cafe X. Ich bin 20 Stunden dort beschäftigt. In der X Tabledance Bar arbeitet eine Frau names X. Nebenbei unterstütze ich Herrn X bei der Erledigung der Amtswege für die Mädchen. zB bringe ich die Mädchen zum Meldeamt oder zum Arzt, ich weise auch den Mädchen das Zimmer an, wenn es keines zur Verfügung hat. Die Mädchen sind meines Wissens nach alle selbstständig erwerbstätig und sind zumeist angemeldet bei der SVA. Bei Rückfragen bzw. bei Problemen wenden wir uns an die Agentur. Ich weiß, dass mein Chef an die Agentur bezahlt. Mein Chef gibt z.T. Akontozahlungen an die Mädchen, wenn diese kein Geld z.B. für Lebensmittel zur Verfügung haben. Die Mädchen kommen und gehen wie sie wollen. Normalerweise dauern die Verträge zwischen 1 Woche und ca. 2 Monate, aber die Mädchen halten sich nicht an diese Absprachen. Die Mädchen gehen und kommen wie sie wollen. Die Mädchen gestalten ihre Shows selber und können auch selbst bestimmen wann sie auftreten, was und wie sie tanzen, in welcher Reichenfolge das geschieht, sie können das untereinander ausmachen, ohne dass es da eine Vorgabe gibt."

 

Mit Schreiben vom 10.12.2009 nahm das Finanzamt Grieskirchen Wels wie folgt Stellung:

 

"Zu den Zeugenaussagen von C  vom 6.11.2009 und P S vom 9.11.2009 wird insoweit Stellung genommen, dass gewisse Angaben ein Dienstverhältnis der Tänzerinnen zum Beschuldigten gradezu untermauern und den Beschuldigten nicht entlasten.

 

Manche Mädchen melden sich direkt bei ihm (dem Beschuldigten) - H

Die Bardame des Lokalchefs notiert die Anwesenheit der Damen - H Unterstützung von X bei der Erledigung der Amtswege für die Mädchen (bringe diese zum Meldeamt oder Arzt). Weise den Mädchen die Zimmer zu. -S.

Was die Vorlage der Auftragsbestätigung X Agentur und 'X Table Dance' betreffend I  betrifft, ist dieser aufgrund der fehlenden Unterschriften irrrelvant bzw. untermauert die Tatsache, dass derartige Schriftstücke nur zur Umgehung des tatsächlichen Sachverhalts angefertigt wurden.

 

Grundsätzlich geht das Finanzamt Grieskirchen Wels (als kontrollierende Behörde) aber vom festgestellten wahren wirtschaftlichen Sachverhalt und nicht vom der dargestellten Erscheinungsform (Verträgen) aus.

 

Diesbezüglich wird nochmals auf die Punkte der Stellungnahme vom 22. Oktober 2009 (welche eine Dienstnehmereigenschaft unterstreichen) hingewiesen."

 

Mit Schreiben vom 2.2.2010 nahm der Bw wie folgt Stellung:

 

"In obiger Angelegenheit nehme ich Bezug auf Ihr Schreiben vom 18.01.2010 und erlaube mir hinsichtlich der Einkommen-, Vermögens- und Familienver­hältnisse meines Mandanten folgendes mitzuteilen:

 

Mit Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 05.06.2009 zur GZ 20 S 90/09z wurde über das Vermögen des Beschuldigten das Konkursverfahren eröffnet und mit Beschluss vom 09.11.2009 aufgrund der rechtskräftigen Bestätigung eines Zwangsausgleiches aufgehoben. Der Gewerbebetrieb des Beschuldigten wirft seit dem Jahr 2008 keinerlei Gewinn ab. Um seinen notdürftigen Unterhalt zu verdienen ist der Beschuldigte daher zur Zeit nebenbei als Spengler beschäftigt. Sein monatliches Einkommen durch diese beträgt etwa netto € 1.500,00.

 

Der Beschuldigte ist verheiratet und weiters sorgepflichtig für ein fünfjähriges Kind. Den Verdienst aus der Spenglereiarbeit benötigt der Beschuldigte zur Gänze, um seine Familie zu erhalten und den im Konkursverfahren angenommenen Zahlungsplan zu erfüllen.

 

Ich hoffe Ihnen mit den obigen Informationen gedient zu haben und verbleibe, für Rückfragen selbstverständlich jederzeit gerne zur Verfugung stehend, ..."

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der damalige Agenturbetreiber C  aus, die gegenständlichen Ausländerinnen seien damals alle bei ihm unter Vertrag gestanden. Es habe jeweils 2 Verträge gegeben, einen Agenturvertrag mit der jeweiligen Ausländerin und eine Auftragsbestätigung je Ausländerin im Verhältnis zum Lokal. Die Verträge seien stets inhaltlich gleich gewesen.

 

Im Agenturvertrag hätten sich die Ausländerinnen verpflichtet, als selbstständige Showtänzerinnen aufzutreten. Die Ausländerinnen hätten 52 Euro pro Tag verdient, wovon er die "Pauschalsteuer" einbehalten habe, sodass jede Ausländerin pro Tag 41 Euro von ihm erhalten habe. Die Verträge seien befristet gewesen, der Lohn sei am Ende der Vertragsdauer (abzüglich möglicher Vorschüsse) bezahlt worden. Die Bühnentänze seien "unter Absprache der Mädchen untereinander bzw. mit der Kellnerin" erfolgt. Die Kellnerin habe nur tageweise die Anwesenheit der Mädchen festgehalten; eine Stundenaufzeichnung hätte in Relation zum Zeugen keinen Sinn gehabt. Es habe sich um eine Tagesgage gehandelt; wenn die Mädchen "im Lokal tätig waren, mussten sie natürlich die gesamte Öffnungszeit einhalten." "Die Arbeitszeit war durch die Öffnungszeit des Lokals vorgegeben. Diese Arbeitsverpflichtung bestand ... in Relation zum mir, nicht zu X."

 

Zur Auftragsbestätigung sagte der Zeuge, er habe sich als "Vermittler" gesehen. Er habe vom Lokalbetreiber 60 Euro exkl. Ust. pro Tag erhalten. In der Auftragsbestätigung sei die Pflicht des Lokalbetreibers festgelegt gewesen, den Mädchen eine Wohnmöglichkeit zur Verfügung zu stellen. Ferner sei in diesem Vertrag seine Pflicht zur "Bezahlung der Auslandsabzugsteuer" vorgesehen gewesen. In der Auftragsbestätigung sei auch die Eigenverantwortlichkeit des Programms festgelegt gewesen. Der Zeuge wisse, dass die Mädchen untereinander die Reihenfolge ausgemacht hätten, in der sie tanzten. Die Kellnerin habe diesbezüglich eine "Stricherlliste" gemacht, aus der für den Zeugen jedoch nur hervorgegangen sei, wie viele Tage die Mädchen tatsächlich "dort" gewesen seien.

 

Mit der Regelung im Agenturvertrag, dass die Tätigkeit für Dritte nichts mit dem Agenturvertrag zu tun hat, sei der Tabledance gemeint gewesen. Das sei "die Sache" gewesen, "die sich die Mädchen mit dem Gast selbst ausmachten".

 

Die Zeugin K wurde am 15.3.2011,also vor der öffentlichen mündlichen Verhandlung, durch den Berichter der erkennenden Kammer unter Wahrheitspflicht einvernommen, da sie bekanntgegeben hatte, vor der öffentlichen mündlichen Verhandlung Österreich zu verlassen. Das Protokoll wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung verlesen.

 

Die Zeugin gab bekannt, bei der Agentur H unter Vertrag gestanden und von dieser bezahlt worden zu sein. Wenn das Lokal offen gewesen sei, sei die Zeugin die ganze Zeit im Lokal gewesen. Wenn sie nicht gekommen wäre, hätte sie dies der Kellnerin mitteilen müssen, was aber zu keinen Problemen mit C geführt hätte. Insofern habe keine Anwesenheitspflicht bestanden. Es sei aber nicht so, dass sich die Zeugin vertreten lassen habe können oder Ähnliches. Wenn die Zeugin in einem Lokal gearbeitet habe, habe sie nur in diesem Lokal gearbeitet, nicht auch gleichzeitig in weiteren Lokalen. Wenn sie für ein Lokal unter Vertrag gestanden sei, habe sie natürlich regelmäßig gearbeitet. Im Gastraum habe sich eine Stange befunden, an der die Mädchen der Reihe nach getanzt hätten. Die Zeugin habe es nicht als ihre Pflicht gesehen, an dieser Stange tanzen zu müssen. Sie habe das als Werbung für den Tabledance angesehen. Die Kellnerin habe nicht angeschafft, dass die Mädchen tanzen müssen oder die Reihenfolge der Tänze bestimmt. Dies hätten die Mädchen untereinander ausgemacht. Die Musik sei vom Computer gekommen. "Es war nicht so, dass wir unsere eigene Musik mitgenommen haben. Das Musikprogramm war vom Lokal aus." Die Mädchen hätten ein Zimmer zum Wohnen mit privater Küche im Haus gehabt. Dort hätten sie sich umziehen und ihre Sachen deponieren können. Im Lokal habe die Zeugin natürlich ihre eigene Kleidung getragen. Es habe keine Getränkeumsatzbeteiligung oder Gratisgetränke vom Lokal gegeben. Natürlich hätten sich die Mädchen zu den Gästen gesetzt und seien von diesen zu Getränken eingeladen worden.

 

Wenn ein Gast einen Tabledance gewollt habe, dann habe er im Vorhinein bei der Kellnerin bezahlt. Der Tabledance habe in einem kleinen Separee stattgefunden. Im Gastraum hätten keine Tabledance stattgefunden. Der Tarif von 30 Euro pro Tabledance sei für alle Mädchen gleich gewesen. "Es war natürlich so, dass wir alle in gleicher Höhe bezahlt wurden. Es war so, dass der Gast bei der Kellnerin bezahlt hat und die Kellnerin die Aufzeichnungen geführt hat. Nach diesen Aufzeichnungen wurden wir entlohnt." Die frühere Angabe, 700 Euro pro Monat zu verdienen, sei ein Durchschnittswert gewesen, der sich aus der Addition der Tänze ergeben habe.

 

Die Bedingungen seien für alle Mädchen gleich gewesen.

 

Die Zeugin I sagte aus, sie sei bei H unter Vertrag gestanden und habe von ihm eine Gage von 40 Euro bekommen. Diese 40 Euro seien für den Bühnentanz gewesen. Die Tanzauftritte seien "im Kreis" erfolgt. Wenn "eine Table tanzen war, dann hat halt eine andere auf der Bühne getanzt. Es war nicht wichtig, dass genau bemessen wurde, ob alle gleich viel dran kommen beim Bühnentanz." "Die Musik haben wir nicht mitgebracht, die war schon von der Go Go-Bar. Das war ein Computer." Die Zeugin habe gratis im Haus gewohnt. Sie habe sich in einer Garderobe umziehen können. Es habe keine Getränkeumsatzbeteiligung gegeben. Das Trinken hätten die Mädchen von den Gästen bekommen.

 

Für den Tabledance habe die Zeugin 30 Euro vom Gast bekommen. Der Gast habe den Tabledance bei der Kellnerin bestellt, bezahlt habe der Gast aber direkt an die Zeugin. Die 30 Euro seien vom Lokal festgelegt gewesen. Davon habe sie nichts dem Lokal abliefern müssen.

 

Die Zeugin O sagte aus, sie sei über die Agentur H im Lokal gewesen, wofür sie von H 40 Euro pro Tag bekommen habe. Für den Tabledance  habe sie 30 Euro pro Tanz bekommen und in vollem Umfang behalten. Die 30 Euro habe sie selbst kassiert. Die Musik für den Tabledance sei auch über den Computer gekommen. "Es war ganz einfach dieselbe Musik, die gerade im Lokal gespielt wurde." Das Lokal sei 5 Tage pro Woche offen gewesen. Die Zeugin habe aber manchmal nur 4 Tage gearbeitet. Wenn sie nicht gekommen sei, habe sie das vorher gesagt, manchmal H, manchmal X, "wer halt gerade zu erreichen war." Dies sei umstandslos akzeptiert worden. Für den Getränkeumsatz habe die Zeugin nichts bekommen.

 

Die Zeugin S sagte aus, mit der Go Go-Bar eigentlich "nicht viel zu tun" zu haben. Sie helfe den Mädchen wenn sie ankommen, zeige ihnen die Zimmer und helfe ihnen beim Meldeamt. Die Unterkunft stelle der Bw zur Verfügung. Außerdem gebe es einen Umkleideraum. Die Musik mache das Lokal, "so wie die Mädchen es wollen". Die Reihenfolge würden sich die Mädchen selbst ausmachen. Den Tabledance würden die Mädchen privat von den Gästen kassieren. Die 30 Euro seien vom Lokal festgelegt. Der Tabledance erfolge in einem abgetrennten Bereich, den die Mädchen gratis benutzen dürfen. "Die Mädchen trinken mit den Gästen" auch im eigenen Interessen, jedoch ohne Getränkeumsatzbeteiligung. Wenn die Mädchen zwischendurch Durst haben, "bekommen sie schon etwas, da kann man nicht nein sagen. Nämlich eine Cola oder derlei." "Das Lokal lebt davon, dass die Gäste trinken. Die Gäste kommen natürlich wegen der Mädchen."

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Auf Grund der im Wesentlichen übereinstimmenden Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist vom folgenden Sachverhalt auszugehen:

 

Es ist zu unterscheiden zwischen dem Tabledance und dem Bühnentanz.

 

Der Tabledance erfolgte auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Bw und den Mädchen. Der Tarif von 30 Euro war einseitig vom Lokal aus festgelegt. Die Mädchen behielten diesen vom Gast bezahlten Betrag in voller Höhe. Darin bestand ein wesentliches, wenn nicht das hauptsächliche wirtschaftliche Interesse der Mädchen. Der Bw stellte dafür die Infrastruktur des Lokals (Barbetrieb zur Anbahnung des Tabledance, Musik für Bühnentänze zur "Werbung" der Mädchen aber auch identisch für den Tabledance, abgegrenzter Bereich für die Durchführung der Table-Tänze, Umziehgelegenheit) zur Verfügung. Dazu kam nicht nur die Entlastung der Mädchen von bzw. bei Behördenwegen (Finanzamt, Meldeamt), sondern vor allem auch die Zurverfügungstellung einer unentgeltlichen Wohngelegenheit.

 

Demgegenüber lagt das Interesse des Lokalbetreibers in dem durch die Anwesenheit der Mädchen bewirkten Getränkeumsatz.

 

Zu einer vergleichbaren Konstellation führte der Verwaltungsgerichtshof aus:

"Eine Tätigkeit als 'Table-Tänzerin' in einem Barbetrieb oder 'Cafe' – wie im Beschwerdefall – wird in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht, wie in einem Arbeitsverhältnis (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0157, mwN). In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Angesichts der planmäßigen Eingliede­rung der betreffenden Tänzerinnen in die (hier: von der Beschwerdeführerin zu verantwortende) Betriebsorganisation ist ihre Tätigkeit diesem Unternehmen zuzurechnen. Dabei ist es unerheblich, ob die Ausländerinnen von dem von ihnen kassierten 'Auftrittshonorar' Anteile an die Beschwerdeführerin abführen mussten: Durch diese faktisch geübten Praktiken wird weder ein bestehender Entgeltanspruch in Frage gestellt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. Mai 2006, Zl. 2004/09/0043), noch vermöchte es etwas am Charakter von Zahlungen als Entgelt zu ändern, wenn dieses – oder wesentliche Teile desselben – faktisch unmittelbar durch Dritte (z.B. unmittelbar durch die Gäste) geleistet würde (zur Dienstgebereigenschaft trotz Verweisung auf eine Entgeltleistung Dritter vgl. z.B. § 35 Abs.1 ASVG). Die Tätigkeit der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit stellte im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Betrieb der Beschwerdeführerin – von der Beistellung der Wohnmöglichkeit bis zu der angestrebten, durch die Tätig­keit der Ausländerinnen als Table-Tänzerin erreichten Steigerung der Attraktivität des von der Beschwerdeführerin betriebenen Lokals – eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG dar. An der Arbeitnehmerähnlichkeit der betroffenen Ausländerinnen ändert auch die Ein- bzw. Zwischenschaltung einer Agentur im Hinblick auf § 2 Abs.2 lit.e AuslBG nichts, weil zufolge § 2 und 3 AuslBG Arbeit­geber auch derjenige ist, der im Rahmen des Dienstverhältnisses über die Arbeitskraft eines anderen verfügen kann (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 6. März 2008, Zl. 2007/09/0232, mwN)."

 

Zur Vermeidung von Missverständnissen ist anzuführen, dass der Umstand, dass die Mädchen auch Bühnentänze durchführten, und die wechselseitigen Leistungen zwischen den Mädchen und dem Bw (etwa die Wohngelegenheit) auch aus dem Verhältnis zwischen Bw und Agentur zu erklären sind, nichts am entscheidungswesentlichen Sachverhalt ändert. Die "Mischtätigkeit" der Mädchen zeigt im Gegenteil die (nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt - § 2 Abs.4 AuslBG – maßgebliche faktische) Untrennbarkeit der Verhältnisse auf. Diese Rechtsauffassung wird durch den Hinweis auf die Irrelevanz der Zwischenschaltung des Agenturvertrages im zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes bekräftigt.

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe vorliegen, in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Wenn der Bw unter Hinweis auf das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates Oö. vom 28.8.2007, Zl. VwSen-251273 entschuldigenden Rechtsirrtum geltend macht, so ist einzuräumen, dass in diesem Erkenntnis das Vorliegen eines Agenturvertrages anders gewürdigt wurde als in der mittlerweile zur ständigen Rechtsprechung verfestigten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Dies enthob den Bw jedoch nicht von der Pflicht, sich auf dem Gebiet des von ihm betriebenen Gewerbes auf dem Laufenden zu halten und die einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu berücksichtigen. Dazu hätte umso mehr Anlass bestanden, als der Unabhängige Verwaltungssenat im in Rede stehenden Erkenntnis auch ausdrücklich auf die Möglichkeit einer anderen Rechtsauffassung hinwies ("wenn man entgegen den oben stehenden Ausführungen ... zu dem Ergebnis gelangte, dass eine Arbeitgeberschaft des Bw anzunehmen sei ...").

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass der dritte Strafsatz des § 58 Abs.1 Z1 AuslBG (2.000 bis 20.000 Euro je illegal beschäftigter Ausländerin) auszugehen ist. Im Hinblick auf die Unbescholtenheit des Bw und die schuldmindernde Wirkung des konkreten Rechtsirrtums des Bw erscheint es jedoch vertretbar, § 20 VStG anzuwenden und unter Berücksichtigung der von ihm bekanntgegebenen finanziellen Verhältnisse des Bw den so gewonnen Strafrahmen voll auszuschöpfen. Die Taten bleiben jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt sein könnte. Dies ist insbesondere hinsichtlich der Zahl der illegal beschäftigten Ausländerinnen festzuhalten.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Reichenberger