Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252522/26/Lg/Ba

Linz, 25.07.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 22. Juni 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. Mai 2010, Zl. 0015986/2010, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf 34 Stunden je illegal beschäftigtem Ausländer herabgesetzt.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens verringert sich auf zweimal je 200 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 5.000 Euro und zwei Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 84 Stunden verhängt, weil er es als handelsrecht­licher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma X Baustahl GmbH mit dem Sitz in X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma von 1.3.2010 bis 17.3.2010 die slowakischen Staatsangehörigen G A und G D als Eisenbieger beschäftigt worden seien, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Weiters wird im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ausgeführt: 'Die oben angeführten slowakischen Staatsbürger wurden von Ihnen in einem arbeit­nehmerähnlichen Dienstverhältnis beschäftigt. Aufgrund der Einfachheit der Arbeit, der Entlohnung auf Stundenbasis und der Tatsache, dass die Tätigkeiten gemeinsam mit dem Stammpersonal der Fa. X Baustahl GmbH erbracht wurden, liegt im gegenständlichen Fall kein eigenständiges, abgrenzbares Werk, sondern vielmehr ein Dauerschuldverhältnis vor. S O, der Vorarbeiter der Fa. X Baustahl GmbH, erteilt den beiden Arbeitsanweisungen. Sollten die beiden Arbeiter krank sein oder einen Tag frei nehmen wollen, müssen sie sich bei I X, dem Verlegeleiter der Fa. X Baustahl GmbH, melden. Der tägliche Arbeitsbeginn der Gebrüder G erfolgt gemeinsam mit den Arbeitern der Fa. X Baustahl GmbH, der Vorarbeiter entscheidet das tägliche Arbeitsende. Somit sind A und D G auch organisatorisch in das Unternehmen X Baustahl GmbH integriert.'

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafan­trag des Finanzamtes Linz vom 30.3.2010 (samt Beilagen: Niederschrift mit X I, Personenblätter, Subunternehmerverträge, Versicherungsdaten, weitere Datenausdrucke und Fotos).

 

Zur Bemessung der Strafhöhe wird ausgeführt, dass aufgrund einschlägiger Vorstrafen vom erhöhten Strafsatz auszugehen gewesen sei. Strafmildernd sei kein Umstand, straferschwerend die lange Beschäftigungsdauer.

 

 

2. In der Berufung wird dagegen ausgeführt:

 

'Ich fechte das zitierte Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt und Umfang nach an.

 

Mit zitierten Erkenntnis wird mir zur Last gelegt, dass ich es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X Baustahl GmbH es verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hätte, dass von dieser Firma als Arbeitgeber von 1.3.2010 bis zumindest am 17.3.2010 ausgehend vom Firmensitz u.a. am 17.3.2010 auf einer Baustelle beim X X Herr A G und Herr D G, beide slowakische Staatsbürger, beschäftigt wurden, obwohl mir für die Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft, etc. erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein, etc. besaßen. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über mich eine Geldstrafe iHv € 10.000,-- gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG verhängt. Weiters wurde ich zu einem Kostenbeitrag iHv € 1.000,-- verpflichtet.

In der Begründung des bekämpften Bescheides wird ausgeführt, dass sich die beiden Ausländer in einem arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis zur Firma X Baustahl GmbH befunden hätten. Dafür würde sprechen die Einfachheit der Arbeit, die Entlohnung auf Stundenbasis und die Tatsache, dass die Tätigkeiten gemeinsam mit dem Stammpersonal der Firma X Baustahl GmbH erbracht würden. Es läge kein eigenständiges, abgrenzbares Werk, sondern vielmehr ein Dauerschuldverhältnis vor. Auch hätte der Vorarbeiter der Firma X Baustahl GmbH den beiden Ausländern Arbeitsanweisungen erteilt. Ware einer der beiden Arbeiter krank geworden oder hätte er sich einen Tag frei nehmen wollen, hätten sie sich bei I X, dem Verlegeleiter der Firma X Baustahl GmbH, melden müssen. Der täglich Arbeitsbeginn der Brüder G sei gemeinsam mit den Arbeitern der Firma X Baustahl GmbH erfolgt, der Vorarbeiter hätte das tägliche Arbeitsende entschieden. A und D G seien organisatorisch in das Unternehmen der Firma X Baustahl GmbH integriert gewesen.

 

Bei der Strafhöhe sei als strafmildernd kein Umstand, als erschwerend die lange Beschäftigungsdauer zu werten.

 

Als Berufungsgründe werden geltend gemacht:

1.    Unrichtige Tatsachenfeststellung

2.    Unrichtige rechtliche Beurteilung.

 

1. Unrichtige   Tatsachenfeststellungen   aufgrund   unrichtiger   Beweiswürdi­gung:

Die Erstbehörde stützt sich in ihrer angefochtenen Entscheidung u.a. auf eine Niederschrift des I X vom 17.3.2010, der zum Zeitpunkt seiner Einvernehmung alles andere als eine für die Geschäftsführung wesentliche Funktion im Unternehmen ausübte. So gab er u.a. an, dass er zwar alles mache, nur nicht im Büro, vom Hilfsarbeiter bis zum Verlegeleiter.... Über wesentliche Vertragsinhalte zwischen der Firma X Baustahl GmbH und den beiden slowakischen Staatsbürgern war I X im Zeitpunkt seiner Einvernehmung nicht informiert. Dennoch ist selbst aus diesen Angaben herauszulesen, dass diese beiden slowakischen Staatsbürger eben nicht wie unselbständig Beschäftigte Arbeiten in diesem Unternehmen durchführten. So sagte er auch aus, dass die beiden slowakischen Staatsbürger nicht immer so lange auf der Baustelle anwesend waren wie die unselbständigen Arbeiter dieses Unternehmens. Dass sich die beiden Herren melden mussten bei Krankheit, ist kein typisches Indiz für einen Dienstvertrag. Auch der selbständige Unternehmer handelt pflichtgemäß, wenn er Meldung an seinen Auftraggeber erstattet, sobald er in der Ausübung seiner Werkleistungen verhindert ist.

 

Die Aussagen des Zeugen X waren daher nicht geeignet, daraus festzustellen, dass die beiden slowakischen Staatsbürger im Unternehmen in arbeitnehmerähnlicher Position beschäftigt waren.

 

2. Unrichtige rechtliche Beurteilung:

Die getroffenen Feststellungen reichen nicht aus, um daraus rechtlich schlusszufolgern, dass die beiden slowakischen Staatsbürger, A und D G, zur X Baustahl GmbH in einem arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis standen.

 

Nach ständiger Rechtsprechung liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Hiezu trifft die Erstbehörde keine geeigneten Feststellungen! Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchen die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Diesbezüglich ermangelt das Straferkenntnis an entsprechenden Feststellungen! Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis.

 

Faktum ist, dass die beiden slowakischen Staatsbürger eine rechtsgültige Gewerbeberechtigung des Bezirksverwaltungsamtes des Magistrates der Landeshauptstadt Linz inne hatten mit dem Inhalt: Schneiden, Biegen und Flechten von Baueisen, unter Ausschluss aller statisch belangreichen Konstruktionen sowie aller Verlegearbeiten. Beide waren seit 10.2.2010 bei der SVA der gewerblichen Wirtschaft als gewerblich selbständige Erwerbstätige gemeldet. Die Einfachheit der Arbeit, die Entlohnung auf Stundenbasis, sind keine essentiellen Kriterien zur Abgrenzung eines Werkvertrages zu einem Dienstverhältnis. Die Subunternehmerverträge wurden vom Steuerberater der X Baustahl GmbH erstellt und konnte ich als deren Geschäftsführer darauf vertrauen, dass aufgrund der vorgenannten Prämissen diese Verträge 'wasserdicht' sind.

Bei richtiger rechtlicher Würdigung hätte die Erstbehörde feststellen müssen, dass zwischen der X Baustahl GmbH und den Herren A und D G Werkverträge abgeschlossen wurden, die nicht dem AuslBG unterliegen.

 

3. Zur Strafhöhe:

Ich legte per 11.5.2010 die Geschäftsführung im Unternehmen zurück und bin seither einkommenslos. Als strafmildernd übersieht die Erstbehörde, dass ich aufgrund der Umstände, dass die beiden slowakischen Staatsbürger eine Gewerbeberechtigung besaßen, dass sie bei der SVA der gewerblichen Wirtschaft als gewerblich selbständig Erwerbstätige angemeldet waren und dass Subunternehmerverträge vorlagen, die vom Steuerberater erstellt wurden, annehmen konnte, dass mit diesen Personen rechtswirksame Werkverträge abgeschlossen wurden. Diese beiden slowakischen Staatsbürger wurden schließlich entsprechend ihrer jeweiligen Honorarlegung entlohnt.

 

Ich stelle folgende

 

BERUFUNGSANTRÄGE

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge in Stattgebung dieser Berufung das Straferkenntnis des Herrn Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26.05.2010 zur GZ: 00215986/2010 allenfalls nach Aufnahme neuer oder ergänzender Beweismittel dahingehend abändern, dass das gegen mich eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird.

 

In eventu möge eine einkommensadäquate, tat- und schuldangemessene mildere Strafe verhängt werden.

 

Es wird die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung beantragt und die Beiziehung eines Dolmetschers für die albanische Sprache und Ladung des S B, Steuerberater, X, X, als Zeuge.'

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 30.3.2010. Darin findet sich folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

'Am 17.03.2010 um 08:45 Uhr erfolgte eine Beschäftigungskontrolle durch Organe des Finanzamtes Linz auf der Baustelle 'X X, Modernisierung X', X, X.

 

Im Zuge dieser Kontrolle wurden u.a. folgende Arbeitnehmer der Fa. X Baustahl GmbH, X, X, beim gemeinsamen Biegen von Baustahl angetroffen:

1.) M W, geb. am X, polnischer StA,

2.) S O, geb. am X, bosnischer StA,

3.) A G, geb. am X, slowakischer StA und

4.) D G, geb. am X, slowakischer StA.

 

Vorerst gaben A und D G an, selbstständig zu sein. Aus diesem Grund wurde mit I X, dem Verlegeleiter des Unternehmens, eine Niederschrift aufgenommen, um die näheren Umstände dieser Beschäftigungsverhältnisse zu klären. Hieraus ergibt sich folgender Sachverhalt:

 

A und D G verfügen über eigenes Werkzeug. Da es sich hierbei um Eisenbiege-Arbeiten handelt, lässt sich dieses jedoch auf Arbeitshandschuhe, -kleidung, Helm und Zange reduzieren; insgesamt ist also nicht von einer eigenen betrieblichen Struktur zu sprechen.

Die beiden Arbeiter führen selbst Stundenaufzeichnungen; das Stundenausmaß ist dem Verlegeleiter des Unternehmens bekannt. Er wurde auch vom Steuerberater des Unternehmens explizit angewiesen, dies zu kontrollieren. Die Entlohnung erfolgt über einen Stundensatz von € 24,00. Es werden von beiden jeweils so viele Stunden gearbeitet, bis ein Monatslohn in Höhe von je € 1.300,00 erreicht wird.

Angeblich sollen A und D G auf Regie arbeiten; sie bringen Eisen, räumen die Baustellen zusammen, flechten Eisen und führen sämtliche Arbeiten aus, die ihnen vom Vorarbeiter der Fa. X Baustahl GmbH angeschafft werden.

Am Beginn der Kontrolle waren alle vier angetroffenen Arbeiter damit beschäftigt, gemeinsam Eisen zu biegen.

Aufgrund der Einfachheit der Arbeit, der Entlohnung auf Stundenbasis und der Tatsache, dass die Tätigkeiten gemeinsam mit dem Stammpersonal der Fa. X Baustahl GmbH erbracht werden, liegt im gegenständlichen Fall kein eigenständiges, abgrenzbares Werk, sondern vielmehr ein Dauerschuldverhältnis vor.

 

S O, der Vorarbeiter der Fa. X Baustahl GmbH, erteilt den beiden Arbeitsanweisungen.

Sollten die beiden Arbeiter krank sein oder einen Tag frei nehmen wollen, müssen sie sich bei I X, dem Verlegeleiter der Fa. X Baustahl GmbH, melden.

Der tägliche Arbeitsbeginn der Gebrüder G erfolgt gemeinsam mit den Arbeitern der Fa. X Baustahl GmbH, der Vorarbeiter entscheidet das tägliche Arbeitsende.

Somit sind A und D G auch organisatorisch in das Unternehmen X Baustahl GmbH integriert.

 

Basierend auf diesem Sachverhalt handelt es sich bei A G und D G definitiv um zumindest arbeitnehmerähnliche Personen iSd § 2 (2) b AuslBG. Da A und D G nicht im Besitz entsprechender arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung waren, wird die Einleitung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.'

 

Weiters enthält der Strafantrag die mit X I am 17.3.2010 aufgenommene Niederschrift:

 

"Für welche Firma arbeiten Sie und seit wann?

Für X seit fünf Jahren, wenn nicht viel Arbeit ist, dann muß ich manchmal stempeln gehen.

Jetzt ist X Einzelunternehmen und dann wird die Firma in X Baustahl GmbH eingebracht.

 

Welche Funktion haben Sie im Betrieb?

Ich mache alles, nur nichts im Büro. Vom Hilfsarbeiter bis zum Verlegeleiter, ich schaue auf den Baustellen nach, was fehlt und ob alles paßt.

 

Wie lange sind die Leute, die wir heute hier angetroffen haben, schon auf dieser Baustelle beschäftigt?

Heute erster Tag. Gestern war Schlechtwetter. Der Arbeitsbeginn war um 07:00 Uhr.

 

Wer ist Partieführer?

Herr S O.

 

Wissen Sie wie lange Herr O schon bei der Firma ist?

Ja, sicher ich muß wissen, seit Freitag, den 26.02.2010. Wir haben ihn Freitag angemeldet und der erste Arbeitstag war Montag, der 1. März 2010 um 07:00 Uhr auf der Baustelle in Krems (Autobahnbaustelle).

 

Wie lange ist Herr W bei der Firma?

Er hat durchgearbeitet seit voriges Jahr, er war nicht abgemeldet.

 

Kann es stimmen, dass er seit 05.05.2009 für Ihre Firma arbeitet?

Das kann sein. Ich weiß es nicht mehr. Ich habe Termine im Kopf.

 

Ist bei Ihrer Firma immer um 07:00 Uhr Arbeitsbeginn?

Das kommt darauf an, wie das Wetter ist und ob Termin ist.

 

Wie viele Stunden pro Woche arbeitet Herr W?

20 Stunden pro Woche, er ist nicht voll angemeldet.

 

Warum nicht?

Wir haben zur Zeit nicht so viel Arbeit.

 

Haben Sie von Herrn W Stundenaufzeichnungen?

Sicher, beim Steuerberater. Diese Woche hat er noch nicht gerbeitet. Heute ist erster Tag. Gestern war schlechtes Wetter.

 

Was sagen Sie dazu, dass Herr W vor einer halben Stunde gesagt hat, dass er 40 Stunden pro Woche arbeitet?

Das stimmt sicher nicht. Wir haben Stundenaufzeichnungen mit seiner Unterschrift beim Steuerberater. Er hat das auf dem Personenblatt sicher im Stress geschrieben.

 

Kennen Sie Herrn X X?

Ja, sicher kenne ich ihn, aber er ist nicht auf dieser Baustelle. Er ist bei meiner Firma mit 20 Stunden pro Woche beschäftigt, aber auf einer anderen Baustelle. Wenn wir mehr Arbeit haben, dann werden alle Vollzeit angemeldet.

 

Wie genau funktioniert die Zusammenarbeit zwischen Ihrer Firma und dem Auftraggeber, Fa. P Baustahlhandel GmbH?

Wir haben gute Beziehungen, guter Ansprechpartner. Wenn er Arbeit hat, dann arbeiten wir für ihn. Wir haben 2008, 2009 und jetzt Aufträge von ihm. Die Fa. P Baustahl liefert und wir verlegen.

 

Von wem sind die Verlegepläne?

Keine Ahnung, wir bekommen Pläne und fangen an mit Bewehrung. Wir werden nur von Statiker kontrolliert:

 

Von wem stammt das Werkzeug?

W und O haben das Werkzeug von uns. Die anderen beiden haben es selber.

 

Welches Werkzeug benötigen die Arbeiter?

Arbeitshandschuhe, Kleidung, Helm und Zange.

 

Wer schreibt die Stundenaufzeichnungen?

Der Vorarbeiter schreibt für sich und W die Stundenaufzeichnungen. Die Herren G schreiben selber, diese Stunden weiß ich. Sie haben mit Chef ausgemacht, dass sie € 24,00 pro Stunde bekommen und nur so viele Stunden im Monat arbeiten, dass sie höchstens € 1.300,-- verdienen. Durch den § 19 gibt es kein Netto und Brutto. Zur Zeit ist nicht so viel Arbeit. Die beiden haben noch keine Steuernummer.

 

Von welchem Tag sind die Subunternehmerverträge mit den Herren G?

Das weiß ich nicht. Das interessiert mich nicht, das macht der Steuerberater.

 

Seit wann arbeiten die Herren G mit Ihnen zusammen?

Die Unterlagen habe ich in der Firma. Die erste Baustelle hat am 1. März 2010 angefangen. Dort haben haben sie gemeinsam mit S gearbeitet, es war auf der Baustelle in Krems.

 

Die Herren G, was machen die genau?

Die arbeiten bei uns auf Regie, sie bringen Eisen und wegräumen, flechten und so halt, alles was der Vorarbeiter anschafft. Verlegen tun nur meine Leute. Die Beiden machen die Vorbereitungen, was der Vorarbeiter sagt.

 

Welche Arbeitszeit haben die beiden?

Das ist nie sicher. Es kann sein, dass sie zwei Stunden am Tag arbeiten oder neun Stunden. Sie hören jedenfalls auf, wenn sie die € 1.300,- verdient haben. Der Steuerberater hat mir gesagt, dass sie arbeiten dürfen, jedoch muß ich aufpassen, dass sie nicht über die Verdienstgrenze kommen. Ich hafte dafür, dass alle Arbeiter Papiere haben, angemeldet sind und Arbeitspapiere haben. Wenn jemand auf meiner Baustelle arbeitet, der nicht angemeldet ist, dann hafte ich. Die Anmeldung macht der Steuerberater. Wenn viel Arbeit ist, dann Firma besorgt eine Subfirma, Ich kann sagen, dass ich so viele Leute brauche und Firma muss sich darum kümmern. Ich hafte, wenn Leute arbeiten ohne Arbeitsschuhe oder Brillen beim Schneiden mit der Flex oder wenn einer auf der Baustelle trinkt.

 

Wie kommen die beiden Selbständigen auf die Baustelle?

Keine Ahnung mit was sie kommen. Ich sage ihnen nur wo die Baustelle ist.

 

Kennen Sie Herrn L L?

Nein, das müssen Sie den Chef fragen.

 

Wer kontrolliert die Arbeit von den Beiden?

Die beiden müssen machen, was der Vorarbeiter sagt, sonst sind sie weg. Ich glaube es ist billiger für die Firma.

 

Müssen sich die beiden Herren melden, wenn sie krank sind oder Urlaub brauchen?

Ja, die rufen mich an. Die melden immer, wenn sie nicht kommen können.

 

Gibt es für die verschiedenen Baustelle an denen die Herren G tätig sind, verschiedene Verträge?

Das weiß ich nicht. Sie haben zuerst in Krems gearbeitet und jetzt in Linz. Ich frage in Firma nach, ob die arbeiten dürfen und der hat gesagt, dass es erlaubt ist.

 

Sie haben gesagt, dass die beiden Herren Hilfsarbeitertätigkeiten machen. Sind die beiden dann genau so lange auf der Baustelle wie die Arbeiter Ihrer Firma?

Nein, das ist immer verschiedenen. Sie fangen immer am Morgen mit unseren Leuten an. Der Vorarbeiter entscheidet, wann die beiden nach Hause gehen dürfen."

 

Dem Strafantrag liegen die mit den Ausländern aufgenommenen Personenblätter bei. Darin gaben diese an, seit 1.3.2010 beschäftigt zu sein (Firma Linz 'X' bzw. 'X'). Als Vorgesetzter ist S O angegeben. Als Verdienst ist 1.300 € pro Monat angegeben. Als Beruf ist angegeben: Eisenbieger.

 

Weiters enthält der Strafantrag die mit den beiden Ausländern abgeschlossenen Subunternehmerverträge. Diese haben folgenden Wortlaut:

 

"1.  Gegenstand des Vertrages: 

Der Auftraggeber übergibt und der Auftragnehmer übernimmt Bauleistungen (Schneiden, Biegen u. Flechten von Baueisen). Die Ausführung des Auftrages erfolgt nach den durch den Auftraggeber zur Verfügung gestellten Plänen. Die zur Erfüllung des Vertrages notwendigen Hilfsmittel werden ausschließlich vom Auftragnehmer gestellt.

2.  Zeit und Ort der Leistungserbringung:

Der Vertrag umfasst diverse Aufträge. Als Fertigstellungstermin wird der jeweilige Termin laut Auftrag angesetzt. Der Leistungsort kann variieren.

3.  Dauer:

Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Er kann jederzeit nach Fertigstellung einer Baustelle von beiden Seiten aufgekündigt werden,

4.  Entgelt

Der Auftragnehmer erhält für seine Tätigkeit ein Honorar in der Höhe von € 24,-- netto je Stunde. Die Abrechnung erfolgt nach Rechnungsstellung durch den Auftragnehmer.

5.  Pflichten des Auftragnehmers

Der Auftragnehmer hat die ihm übertragenen Leistungen nach bestem Wissen und Gewissen zu erfüllen. Er haftet für Mängel die er verursacht hat.

6.  Gewerbeausübung:

Der Auftragnehmer erklärt hiermit dass er die für diesen Vertrag notwendigen Gewerbeberechtigungen besitzt.

7.  Gerichtsstand:

Bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit diesem Vertrag wird der Gerichtsstand des zuständigen Gerichtes des Auftraggebers vereinbart.

8.  Schlussbestimmungen:

Der Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbaren hiermit, dass Abänderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürfen."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, im Subvertrag sei vereinbart worden, "dass die Leute an verschiedenen Baustellen arbeiten". Als Entlohnung seien 24 Euro pro Stunde ausgemacht gewesen. Dazu legte der Bw exemplarisch je eine Rechnung der beiden gegenständlichen Ausländer vor. Darin sind – neben Stundenzahl, Preis und Gesamtsumme – jeweils mehrere Baustellen angegeben.

 

Auf der gegenständlichen Baustelle hätten sein Bruder I und S O als Vorarbeiter gearbeitet, welche den Bewehrungsplan gehabt und den anderen gesagt hätten, was sie tun sollen und die Stundenaufzeichnungen geführt hätten, sowie zwei Mitarbeiter des Unternehmens (M W und ein Pole) und die beiden gegenständlichen Ausländer.

 

Nach Vorhalt der Auskunft seines Bruders, die Verlegearbeiten würden durch die Leute der Firma X gemacht, die beiden gegenständlichen Ausländer würden nur tun, was ihnen der Vorarbeiter sagt (vorarbeiten, wegräumen, flechten usw) sagte der Bw: "Das weiß ich nicht. Ich habe nur Kenntnis von den Stundenaufzeichnungen, die unterschrieben waren". Später sagte der Bw nach der Tätigkeit der Ausländer befragt: "Aushilfe, wegräumen. Was zu machen war, hat der Vorarbeiter gesagt."

 

Auf Vorhalt der Auskunft seines Bruder, die beiden Ausländer "müssen machen, was der Vorarbeiter sagt, sonst sind sie weg", meinte der Bw: "Das ist doch normal, dass der Vorarbeiter das Sagen hat".

 

Der Zeuge A G sagte aus, es sei seine Aufgabe gewesen, die Bewehrung zu verlegen. Die Vorarbeiter hätten ihm den Bewehrungsplan gegeben und gesagt, was von dem Bewehrungsplan zu machen sei. Der Zeuge habe das dann seinem Bruder weitergesagt. Die beiden Ausländer hätten immer nur das tun müssen, was ihnen von den Vorarbeitern gesagt worden sei.

 

Der Zeuge habe damals nur für die gegenständliche Gesellschaft gearbeitet, für keinen anderen Auftraggeber. Mittlerweile sei er Arbeitnehmer geworden. Damals habe er eine eigene Steuernummer gehabt und Sozialversicherungsbeiträge selbst bezahlt.

 

Der Vertrag sei ihm "in großen Zügen" von jenem Slowaken übersetzt worden, der den Kontakt hergestellt habe. Dieser habe ihm empfohlen, auf diese Weise vorzugehen und ihn bei Behördenwegen unterstützt. Er habe den Stundenlohn erfahren und dass er die Verantwortung für das übernehmen müsse, was er mache.

 

Auf der Baustelle sei er von O und I kontrolliert worden, dann habe der Bauleiter kontrolliert. Der Bauleiter habe mit O und I gesprochen. Auf Befragen des Vertreters des Bw sagte der Zeuge, wenn ihm Werkzeug auf ein fremdes Fahrrad gefallen wäre, hätte der Zeuge gehaftet.

 

Der Zeuge D G sagte aus, O und I seien die Vorarbeiten gewesen, sie hätten gesagt, was zu tun sei. Die beiden Ausländer hätten 24 Euro pro Stunde erhalten.

 

Die beiden Ausländer hätten auf verschiedenen Baustellen für die Firma X gearbeitet. Von Februar bis Juni seien sie Selbstständige gewesen. Dann seien sie von derselben Firma als Arbeitnehmer beschäftigt worden. Durch diese Umstellung habe sich an der täglichen Arbeit nichts geändert.

 

Die Vorarbeiter hätten den Zeitpunkt des Arbeitsbeginns und des Arbeitsendes bestimmt. Es sei richtig, dass die beiden Ausländer nur die Vorbereitungsarbeiten gemacht hätten, Eisen gebracht und weggeräumt hätten, geflochten hätten und alles gemacht hätten, was die Vorarbeiter gesagt hätten, dass aber das Verlegen nur die Leute gemacht hätten, die bei der Firma X angestellt waren. Es seien gemischte Arbeiten gewesen, die Ausländer hätten gemacht, was gerade angefallen sei. Die beiden Ausländer hätten mit den Leuten der Firma X zusammen gearbeitet und der Vorarbeiter habe gesagt, wer was macht.

 

Dem Zeugen sei nicht bewusst, dass die österreichischen Gewerbeberechtigungen der Ausländer alle statisch belangreichen Konstruktionen und alle Verlegearbeiten ausgeschlossen hatten.

 

Während der Selbstständigkeit hätten die Ausländer Steuern und Sozialversicherungsbeiträge für Selbstständige bezahlt.

 

Der Zeuge S O sagte aus, er hätte mit I als Vorarbeiter abgewechselt. Die beiden Slowaken hätten von den Vorarbeitern "teilweise" die Pläne bekommen und gewusst, was zu machen sei. Der Zeuge habe die Pläne mitgenommen und eingeteilt, wer was zu machen hat. Auf näheres Befragen sagte der Zeuge, die Slowaken seien nur als Hilfe gekommen. Wenn er Leute gebraucht habe, habe er den Chef angerufen und dieser habe dann Leute geschickt, darunter die zwei gegenständlichen Ausländer. Die beiden Ausländer hätten teils geflochten, teils Hilfsarbeiten gemacht. Ihre Tätigkeit sei gemischt gewesen. Was sie konkret zu tun gehabt hätten, sei ihnen von den Vorarbeitern gesagt worden. Die beiden Ausländer hätten "nicht alles machen können".

 

Die Vorarbeiter hätten Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit festgelegt.

 

Der Zeuge habe die Arbeit der Ausländer regelmäßig kontrolliert, und zwar auf dieselbe Weise, wie er die Leute der Firma X kontrolliert habe. Bei Beanstandungen habe es Stundenabzüge gegeben, wenn der Zeuge etwas nacharbeiten habe müssen. Das sei bei den Leuten der Firma X nicht anders gewesen.

 

Der Zeuge I X sagte aus, er und O seien Vorarbeiter gewesen. Die "Slowaken" hätten "überhaupt etwas anderes gearbeitet. Sie haben Eisen gebracht und andere Arbeiten verrichtet. Sie haben einfach alles getan, was ich ihnen angeschafft habe oder O ihnen angeschafft hat. ... Wenn ich Hilfe gebraucht habe, haben sie mir geholfen." Wenn der Zeuge zusätzlich Arbeiter gebraucht habe, habe er in der Firma angerufen. Die Firma habe dann beispielsweise die beiden Ausländer geschickt. Die beiden Ausländer seien sehr fleißig gewesen. Sie hätten alles gemacht, was ihnen der Zeuge gesagt habe. Der Zeuge habe den Plan gehabt und den beiden Ausländern gesagt, was sie tun sollen. Nach zweimaligem ungefragtem Einreden des Bw auf den Zeugen äußerte dieser, er habe den Plan den beiden Ausländern gegeben.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Fraglich ist, ob die Tätigkeit der Ausländer im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder eines Arbeitnehmerverhältnisses im Sinne des AuslBG erfolgte. Der Beurteilung ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts zu Grunde zu legen (§ 2 Abs.4 AuslBG). Daher sind formale Umstände wie die gewerberechtliche oder die steuerrechtliche Gestaltung irrelevant (aus der ständigen Rechtsprechung des VwGH vgl. zB die Erkenntnisse vom 25.2.2010, Zl. 2008/09/0217 und vom 10.12.2009, Zl. 2008/09/0048 mwN). Maßgebend für die Abgrenzung zur selbstständigen Tätigkeit ist vielmehr, ob ein Werkvertrag vorliegt. "Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein 'gewährleistungstauglicher' Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichung eines angestrebten 'Ziels' auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. zB. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN)."

 

Es ist nicht im Entferntesten erkennbar, worin gegenständlich das "Werk" eines jeden der beiden Ausländer bestanden haben könnte. Im Gegenteil steht fest, dass die Ausländer an mehreren Baustellen für die Firma X arbeiteten (selbst der – auf unbestimmte Zeit [!] abgeschlossene – Subunternehmervertrag legte statt eines Werkes fest, dass "der Leistungsort variieren kann") und die vorgelegten Rechnungen waren jeweils ununterscheidbar auf mehrere Baustellen bezogen, wobei die Ausländer nach Stunden – nicht für ein Werk – entlohnt wurden.

 

Das unabdingbare Erfordernis des Feststehens des Werks bereits bei Vertragsabschluss ist nicht gegeben. Im bereit zitierten Erkenntnis führt der Verwaltungsgerichtshof aus: "Eine Leistung, die bei Vertragsabschluss nicht im Vorhinein eindeutig bestimmt ist, sondern erst nach diesem Zeitpunkt auf einer Baustelle 'an Ort und Stelle festgelegt' werden soll, stellt kein Werk dar und kann keine Grundlage einer Gewährleistung sein. Ein solcher Vertrag ist als plumper Umgehungsversuch des AuslBG anzusehen".

 

Mangels eines Werks kann auch die korrespondierende Haftung nicht gegeben sein: "Schon deshalb, weil sich den 'Werkverträgen' nicht einmal entnehmen lässt, ob es sich überhaupt bei der behaupteten Vergabe an die Polen um ein abgrenzbares, unterscheidbares, 'gewährleistungstaugliches' Werk zu dem von der ... GesmbH herzustellenden Werk handelt, geschweige denn eine Abgrenzbarkeit der von den Polen zu verrichtenden Tätigkeiten untereinander im Vorhinein möglich war, kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens eines Werkvertrages zwischen der ... GesmbH und den Polen nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche."

 

Darüber hinaus steht nach angemessener Würdigung der Aussagen des Bw und der Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung fest, dass die Ausländer zumindest auch zu Hilfsarbeiten herangezogen wurden. Dazu sei nochmals das angesprochene Erkenntnis des VwGH zitiert. "Bei den gegenständlichen Arbeiten handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei Hilfsarbeiten auf einer Baustelle der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3.11.2004, Zl. 2001/18/0129 mwN).

Außerdem hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in zahlreich ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass derartige einfache Hilfsarbeiten wie die in den obigen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde beschriebenen Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Ablauf erbracht werden müssen, in der Regel kein selbstständiges Werk darstellen können (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21.10.1998, Zl. 96/09/0183 mwN)."

 

Insbesondere im Hinblick auf die Aussagen der Zeugen D G, S O und I X steht fest, dass die Ausländer auf arbeitsbezogene Weisung hin tätig wurden (Zuweisung der jeweils konkret zu verrichtenden Arbeit). Dazu kommt die Festlegung des täglichen Beginns und Ende der Arbeitszeit durch die Vorarbeiter (vgl. die Aussagen derselben Zeugen). Überdies wurden die Stundenabrechnungen kontrolliert und das Material nicht durch die Ausländer beigestellt. (Zu diesen Merkmalen vgl. ebenfalls das mehrfach zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes.) Daran ändert nichts, dass die Ausländer zum Teil auch nach Einschau in die Pläne gearbeitet haben mögen. Auf die Kontrolle der Tätigkeit der Ausländer durch die Vorarbeiter nach gleichem Muster wie für die Arbeitnehmer der Firma X sei hingewiesen.

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt die Rechtsunkenntnis des Bw. Diesem wäre es nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes oblegen, sich bei der zuständigen Behörde über die Rechtslage zu informieren (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, Zl. 2007/09/0240). Auf Auskünfte seines Steuerberaters darf sich der Verantwortliche nicht schuldbefreiend verlassen (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.3.2006, Zl. 2006/09/0035). Im Hinblick auf das diesbezügliche Vorbringen des Vertreters des Bw (Bewirken des Rechtsirrtums des Bw durch den Steuerberater) ist im Zweifel von Fahrlässigkeit auszugehen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzuhalten, dass laut dem im Akt beiliegenden Strafregisterauszug mehrere Vorstrafen vorliegen, die zum Zeitpunkt der Tat bereits rechtskräftig waren und zum Zeitpunkt  der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates noch nicht getilgt sind. Es kommt daher der zweite Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG (2.000 bis 20.000 Euro) zur Anwendung. Im Hinblick auf die Dauer der Beschäftigung und die Schuldform sowie auf das monatliche Nettoeinkommen des Bw von 1.200 Euro (laut vorgelegter Bescheinigung) kann mit der gesetzlichen Mindestgeldstrafe und der entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe das Auslangen gefunden werden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Das Verschulden des Bw in der erwähnten Form ist nicht als geringfügig einzustufen. Entsprechendes gilt für den Unrechtsgehalt der Tat im Hinblick auf die Zahl der Beschäftigten und der Beschäftigungsdauer.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Reichenberger

 

 

 

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