VwSen-252663/27/BMa/Th

Linz, 18.07.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der X, vertreten durch Dr. X, Rechtsanwalt in X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Wels-Land vom 19. November 2010, SV96-147-2010/La, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), zu Recht erkannt:

 

 

I.  Der Berufung wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren wird eingestellt.

 

II.    Die Berufungswerberin hat weder einen Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren der belangten Behörde, noch einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.  §§ 24 iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, § 45 Abs. 1 Z1, 1.Alt. VStG

zu II.  § 66 Abs.1 VStG

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Wels-Land vom 19. November 2010, SV96-147-2010/La, wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldigt gesprochen und bestraft:

 

"Sie, Frau X, geboren am 21.01.1955, haben als Eigentümerin und Betreiberin des landwirtschaftlichen Betriebes X und X, Gemüsebau, X, X, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:

 

Sie haben als Dienstgeberin im Sinne des § 13 Abs.1 ASVG die unten angeführten Personen als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auf dem landwirtschaftlichen Betrieb, X, X, X, als Arbeiter (Ernten von Eisbergsalat und Brokkoli) beschäftigt. Die in Rede stehenden Beschäftigten waren der Firma organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

 

a) Frau X, geb. X, beschäftigt von 03.09.2008 bis 18.09.2008, gemeldet zur Sozialversicherung jedoch erst mit 19.09.2008; Entgelt € 4,00 pr Stunde.

 

b) Frau X, geb. X, beschäftigt von 03.09.2008 bis 18.09.2008, gemeldet zur Sozialversicherung jedoch erst mit 19.09.2008; Entgelt € 4,00 pro Stunde.

 

c) Frau X, geb. X, beschäftigt von 08.09.2008 bis zumindest am 20.09.2008, eine Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte nicht, Entgelt € 4,00 pro Stunde.

 

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

 

Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen und, da Sie für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt haben, dies auch verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.

 

Hinsichtlich der nachstehend angeführten Personen wird von der weiteren Verfolgung abgesehen und die Einstellung gem. § 45 Abs.1 Z3 VStG verfügt.

 

Frau X, geb. X, beschäftigt von 23.05.2008 bis 02.06.2008, gemeldet zur Sozialversicherung, jedoch erst mit 03.06.2008;

Herr X, geb. X, beschäftigt von 23.05.2008 bis 02.06.2008, gemeldet zur Sozialversicherung, jedoch erst mit 03.06.2008;

Frau X, geb. X, beschäftigt von 30.05.2008 bis 02.06.2008, gemeldet zur Sozialversicherung, jedoch erst mit 03.06.2008;

Herr X, geb. X, beschäftigt von 30.05.2008 bis 03.06.2008, gemeldet zur Sozialversicherung, jedoch erst mit 03.06.2008;

Herr X, geb. X, beschäftigt von 30.05.2008 bis 02.06.2008, gemeldet zur Sozialversicherung, jedoch erst mit 03.06.2008;

Herr X, geb. X, beschäftigt von 30.05.2008 bis 02.06.2008, gemeldet zur Sozialversicherung, jedoch erst mit 03.06.2008;

Herr X, geb. X, beschäftigt von 30.05.2008 bis 02.06.2008, gemeldet zur Sozialversicherung, jedoch erst mit 03.06.2008;

Frau X, geb. X, beschäftigt von 01.05.2008 bis zumindest am 20.09.2008, eine Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgt nicht;

Herr X, geb. X, beschäftigt als Kraftfahrer zur Beförderung von Personen und mit Gemüseernten von 20.05.2008 bis 19.09.2008, gemeldet zur Sozialversicherung jedoch erst mit 03.06.2008.

 

Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

§§ 31/1 und 1a iVm § 111 ASVG

 

Strafausspruch:

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von                           Falls diese uneinbringlich ist,      Gemäß

                                                 Ersatzfreiheitsstrafe von

a)       365 Euro                          a)       11 Stunden                      § 111 ASVG

b)       365 Euro                          b)       11 Stunden            

c)       365 Euro                          c)       11 Stunden

Gesamtsumme= 1095 Euro      Gesamt= 33 Stunden

 

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10 % der verhängten Strafe zu leisten:

€ 109,50 Euro

 

Rechtsgrundlage in der jeweils gültigen Fassung:

§ 64 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 1.204,50 Euro."

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensgangs und der rechtlichen Grundlagen im Wesentlichen aus, der im Spruch dargestellte Sachverhalt sei aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen und die Bw habe die ihr angelastete Verwaltungsübertretung sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht begangen. Bei der Strafbemessung wurde die bisherige Unbescholtenheit der Bw als strafmildernd gewertet. Überdies hat die belangte Behörde ein durchschnittliches Einkommen und ein durchschnittliches Vermögen zugrundegelegt.

 

1.3. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Rechtsvertreter der Bw am 24. November 2010 zugestellt wurde, richtet sich die am 9. Dezember 2010 – und damit rechtzeitig – bei der belangten Behörde eingelangte Berufung, mit der das angefochtene Straferkenntnis in seinem gesamten Umfang nach als unrichtig bekämpft wird.

 

Die Berufung wendet ein, es sei Verfolgungsverjährung eingetreten, eine Bestrafung sei aufgrund des Verbots der Doppelbestrafung unzulässig, der erstinstanzliche Bescheid sei ungenügend begründet, die Bw habe sehr wohl glaubhaft gemacht, dass sie an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden getroffen habe, es sei lediglich eine Geldstrafe zu verhängen gewesen, der Tatzeitraum sei unrichtig vorgeworfen worden, ein Abgleich der vorgelegten Unterlagen mit den angeblichen von den jeweiligen Arbeitskräften im Personalblatt angegebenen Daten zeige, dass diese überhaupt nicht stimmen könnten und hier sprachliche bzw. Übersetzungsprobleme Ursache dieser Einträge seien.

Abschließend wurden die Anträge auf Aufhebung des Bescheids der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 22. November 2010 und Einstellung des Strafverfahrens gestellt, in eventu auf Festsetzung der Strafe auf 365 Euro.

 

2. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat mit Vorlageschreiben vom 9. Dezember 2010 die Berufung der Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss des von ihr geführten Aktes übermittelt.

 

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu Zl. SV96-147-2010/La und am 25. Mai 2011 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der die Berufungswerberin in rechtsfreundlicher Vertretung, eine Vertreterin der belangten Behörde und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Als Zeuge wurde FOI X einvernommen. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat weiters Einsicht genommen in den Akt der Staatsanwaltschaft Wels,
2 St 10/09d, betreffend eine Strafsache wegen § 153e StGB (organisierte Schwarzarbeit).

 

Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

 

X, X und X, drei ungarische Staatsangehörige, wurden von der Berufungswerberin, die Eigentümerin und Betreiberin des landwirtschaftlichen Betriebes X und X, Gemüsebau, X, X ist, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt in diesem Betrieb mit Erntearbeiten ab 19. September 2008 beschäftigt. Die Dienstnehmerinnen wurden am 19. September 2008 um 13.48 Uhr mittels ELDA zur Sozialversicherung gemeldet.

 

Am 19.9.2008 wurden die drei Arbeiterinnen in einem Bus der Firma X mit anderen Arbeiterinnen bei einer Kontrolle um ca. 10.00 Uhr in Linz angetroffen. Der Bus, der ca. 20 Personen fassen kann, hat vom Betrieb der Firma X in Tschechien mehrere Personen abgeholt und diese in den oberösterreichischen Betrieb nach X gebracht, damit sie dort als Erntearbeiter eingesetzt werden konnten, nachdem sie davor, nämlich bis einschließlich 18. September, im Betrieb in Tschechien gearbeitet hatten. Die drei ungarischen Arbeiterinnen haben am 19. September 2008 im Betrieb von X und X in X zu arbeiten begonnen.

 

Die Meldung bei der GKK wird über Frau X, die als "Lohnbüro" für die Firma X und X seit ca. 15 Jahren arbeitet, getätigt. Es ist auch in der Vergangenheit immer wieder vorgekommen, dass Meldungen vergessen oder übersehen wurden. Die Arbeiterinnen arbeiten für die Firma X ohne Unterschied, ob im Betrieb in Tschechien oder in Österreich, in einer 40 Stunden Woche. Der 19. September 2008 wurde als voller Arbeitstag bezahlt.

Bis einschließlich 18. September 2008 waren die drei Arbeiterinnen in Tschechien pensions- und krankenversichert.

 

3.2. Die Feststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, den Aussagen der Berufungswerberin anlässlich der mündlichen Verhandlung am 25. Mai 2011 und den nachträglich per Mail am 25. Mai 2011 übermittelten ELDA-Meldungen und Versicherungsdatenauszug betreffend die im Spruch angeführten Arbeiterinnen, den mit Schreiben vom 15. Juni 2011 vorgelegten Anmeldungen für die tschechische Pensionsversicherung betreffend die drei Arbeiterinnen, der Sammelmeldung des Arbeitgebers bei der Allgemeinen Krankenkasse der Tschechischen Republik und der Akteneinsicht in den Akt der StA Wels 2 St 10/09d.

Das Vorbringen der Bw, die Arbeiterinnen seien am 19. September 2008 von einem firmeneigenen Bus in Tschechien abgeholt worden, ist glaubwürdig, sind die Arbeiterinnen doch nicht arbeitend angetroffen worden, sondern bei einer Kontrolle im Firmenbus der Fa. X in Linz. Überdies wurde mit Kopien von tschechischen Urkunden belegt, dass die Arbeiterinnen in Tschechien bis einschließlich 18. September 2008 kranken- und pensionsversichert waren.

Die diesen Feststellungen entgegenstehenden Angaben der Arbeiterinnen in den anlässlich der Kontrolle aufgenommenen Personenblättern sind gem. den diesbezüglich glaubwürdigen Angaben der Bw darauf zurückzuführen, dass die Arbeiterinnen nicht zwischen dem tschechischen und dem österreichischen Betrieb "X" unterschieden haben, wurden sie doch auch für eine 40 – Stundenwoche entlohnt, gleichgültig in welchem der beiden Betriebe ihre Arbeitskraft zum Einsatz gekommen ist. 

 

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz - ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 150/2009) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.  Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.  Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.  Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder 

4.  gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar 

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,  

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Gemäß § 33 Abs 2 ASVG gilt Abs 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäf­tigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merk­malen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Nach § 35 Abs 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.

 

Von der Vollversicherung nach § 4 ASVG und damit von der Krankenversicherungspflicht sind nach § 5 Abs 2 leg cit u.a. geringfügig beschäftigte Personen ausgenommen.

 

Gemäß § 5 Abs 2 ASVG galt zum Tatzeitpunkt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart war und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 26,80 Euro, insgesamt jedoch höchstens 349,01 Euro gebührte oder für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart war und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 349,01 Euro gebührte (vgl. Kundmachung vom 12. Dezember 2007, BGBl II Nr. 359/2007).

 

3.3.2. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die drei ungarischen Arbeiterinnen im vorgeworfenen Tatzeitraum bis einschließlich 18. September 2008 in Tschechien zur Kranken- und Pensionsversicherung gemeldet waren.

Vorgeworfen wurde der Bw lediglich die Nichtmeldung einer Beschäftigung in Österreich bis 18. September 2008.  Eine weitere Prüfung, ob die Bw die Arbeiterinnen erst nach Arbeitsantritt am 19. September angemeldet hat, so ist die Meldung am 19. September 2008 erst um 13.48 Uhr erfolgt, die Kontrolle im firmeneigenen Bus hat aber bereits um 10:00 Uhr stattgefunden, kann unterbleiben, wurde doch eine Beschäftigung der Arbeiterinnen am 19. September 2008 der Bw gar nicht vorgeworfen.

 

Weil die Bw die ihr vorgeworfene Tat nicht begangen hat, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

4. Gemäß § 66 Abs. 1 VStG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

  

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bergmayr-Mann