VwSen-222485/5/Kl/Pe

Linz, 27.07.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis vom 10.5.2011, Ge96-5-2011, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Verwaltungsstrafnorm im Sinn des § 44a Z3 VStG zu lauten hat „§ 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1994“.

II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 400 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis vom 10.5.2011, Ge96-5-2011, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) zwei Geldstrafen von je 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von je vier Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 366 Abs.1 Z1 und 1 Abs.4 GewO 1994 iVm 1. § 99 Abs.1 Z1 GewO 1994 und 2. § 149 Abs.1 GewO 1994 verhängt, weil er

1. am 18.1.2011 unter der Bezeichnung „Firma x, Zentrale x, x“, auf der Anzeigenseite im Internet unter x in Zusammenhang mit dem Kauf eines Hauses „Bungalow 120 m² 119.000,000 Euro inkl.“ unter der Bezeichnung „ in unserem hauseigenen Planungsbüro gestalten wir gerne mit Ihnen zusammen Ihr Wunschhaus“ die Tätigkeit des Baumeisters im Unfang des § 99 Abs.1 Z1, nämlich der Planung von Hochbauten angeboten hat, ohne eine Gewerbeberechtigung zur Ausübung von Tätigkeiten gemäß § 99 Abs.1 Z1 GewO 1994 erlangt zu haben. Das Anbieten einer gewerblichen Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen, wie z.B. Internet bzw. bei Ausschreibungen, ist der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten. Der Bw hat somit das Gewerbe Baumeister im Umfang der Planung von Hochbauten selbständig, regelmäßig sowie mit der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erlangen und somit gewerbsmäßig im Sinne der GewO ausgeübt, ohne eine Gewerbeberechtigung hiefür erlangt gehabt zu haben;

2. im Internet am 2.1.2011 unter der Internetadresse x das Haus „x“ angeboten hat, welches eine Holzriegelkonstruktion darstellt und deren Ausführung somit dem Zimmermeistergewerbe vorbehalten ist, und dadurch das Gewerbe Zimmermeister selbständig, regelmäßig sowie mit der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erlangen und somit gewerbsmäßig im Sinne der Gewerbeordnung ausgeübt, ohne eine Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gewerbes „Zimmermeister“ erlangt zu haben.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Begründet wurde dies damit, dass der Einschreiter eine Gewerbeberechtigung zu Gewerberegisternummer x erworben hätte. Baumeister x als gewerberechtlicher Geschäftsführer stelle die Berechtigung zur Verfügung. Es sei daher die Behauptung, für die angebotenen Baumeistertätigkeiten liege keine Gewerbeberechtigung vor, unrichtig. Darüber hinaus bedeute die Formulierung „In unserem hauseigenen Planungsbüro gestalten wir gerne mit Ihnen zusammen Ihr Wunschhaus“ lediglich, man könne in einem hauseigenen Planungsbüro ein Wunschhaus zusammen mit dem Kunden gestalten, wobei das Gestalten sich natürlich lediglich auf planerische Elemente beziehe, und nirgends in der Einschaltung darauf hingewiesen werde, dass die Bauausführung selbst vom Einschreiter erfolge. Dies gelte auch für den Spruchpunkt 2. Es wurde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und in einer ergänzenden Stellungnahme darauf hingewiesen, dass die Gewerbeberechtigung nach Gewerberegisternummer x erst mit 16.2.2011 wirksam geworden sei. Auch gäben die weiteren Berufungsausführungen zu erkennen, dass nicht die Ausführung beabsichtigt sei, sondern die Planung, weshalb der Tatvorwurf berechtigt sei.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Weiters wurde ein Gewerberegisterauszug zur Register Nr. x eingeholt.

Weil in der Berufung lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wurde und ausdrücklich eine mündliche Verhandlung vom Bw nicht beantragt wurde, konnte eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG entfallen, zumal der Sachverhalt ausreichend geklärt ist und nicht angefochten wurde.

Es steht daher als erwiesen fest, dass der Bw seit 7.11.2008 über eine Gewerbeberechtigung über das reglementierte Gewerbe „Baumeister, einschränkt auf ausführende Maurermeistertätigkeiten“ verfügt. Mit Wirksamkeit vom 16.2.2011 verfügt der Bw über die Gewerbeberechtigung „Baumeister“ und ist ein gewerberechtlicher Geschäftsführer, nämlich x, bestellt und genehmigt. Weitere Gewerbeberechtigungen liegen für den Bw nicht vor.

Die Firma x, Zentrale x, x, hat am 18.1.2011 auf der Anzeigenseite im Internet „x“ im Zusammenhang mit dem Kauf eines Hauses „Bungalow 120 m² 119.000,00 Euro inkl.“, „Wir bauen um unter 1.000,00 Euro pro m² mit Bodenplatte“ folgenden Text inseriert: „ In unserem hauseigenen Planungsbüro gestalten wir gerne mit Ihnen zusammen Ihr Wunschhaus“. Es wurden daher Planungstätigkeiten, nämlich die Planung von Hochbauten, angeboten.

Weiters wurde am 2.1.2011 unter der Internetadresse „x“ das Haus „x“ angeboten. Dieses stellt eine Holzriegelkonstruktion dar.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 94 Z5 GewO 1994 zählt das Baumeistergewerbe zu den reglementierten Gewerben.

Gemäß § 95 Abs.1 und 2 GewO 1994 ist bei dem in § 94 Z5 angeführten Gewerbe von der Behörde zu überprüfen, ob der Bewerber die für die Ausübung des Gewerbes erforderliche Zuverlässigkeit (§ 87 Abs.1 Z3) besitzt. Mit der Gewerbeausübung darf der Anmelder erst mit der Rechtskraft des Bescheides gemäß § 340 beginnen. Bei den in Abs.1 angeführten Gewerben ist die Bestellung eines Geschäftsführers für die Ausübung des Gewerbes genehmigungspflichtig. Die Genehmigung ist auf Ansuchen des Gewerbeinhabers zu erteilten, wenn die im § 39 Abs.2 bzw. § 47 Abs.2 angeführten Voraussetzungen erfüllt sind.

Für den Bw ist zum Tatzeitpunkt 2.1.2011 bzw. 18.1.2011 eine aufrechte Gewerbeberechtigung lediglich für das Gewerbe „Baumeister, eingeschränkt auf ausführende Maurermeistertätigkeiten“ vorhanden. Die uneingeschränkte Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Baumeister“ besteht erst seit 16.2.2011, also nach den Tatzeitpunkten.

Gemäß § 99 Abs.1 GewO 1994 ist der Baumeister (§ 94 Z5) berechtigt,

1. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu planen und zu berechnen,

2. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu leiten,

3. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten nach Maßgabe des Abs.2 auch auszuführen und Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten abzubrechen,

4. Gerüste aufzustellen, für die statische Kenntnisse erforderlich sind,

5. zur Projektentwicklung, -leitung und -steuerung zum Projektmanagement sowie zur Übernahme der Bauführung,

6. im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung zur Vertretung seines Auftraggebers vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts.

Der Baumeister ist weiters berechtigt, auch die Arbeiten anderer Gewerbe im Rahmen seiner Bauführung zu übernehmen, zu planen und zu berechnen und zu leiten. Er ist auch berechtigt, diese Arbeiten im Rahmen seiner Bauführung selbst auszuführen, soweit es sich um Tätigkeiten der Betonwarenerzeuger, Kunststeinerzeuger, Terrazzomacher, Schwarzdecker, Estrichhersteller, Steinholzleger, Gärtner, Stukkateure und Trockenausbauer, Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmer und der Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser handelt. Die Herstellung von Estrich und Trockenausbauertätigkeiten darf der Baumeister unabhängig von einer Bauführung übernehmen und ausführen. Soweit es sich um Arbeiten von nicht in diesem Absatz genannten Gewerben handelt, hat er sich zur Ausführung dieser Arbeiten der hiezu befugten Gewerbetreibenden zu bedienen. Weiters ist er unbeschadet der Rechte der Brunnenmeister zur Durchführung von Tiefbohrungen aller Art berechtigt (§ 99 Abs.2 GewO).

Die Befähigung für Tätigkeiten gemäß Abs.1 Z1 und 2 kann nur im Wege eines Befähigungsnachweises gemäß § 18 Abs.1 erbracht werden (§ 99 Abs.3 GewO 1994).

Nur Gewerbetreibende, deren Gewerbeberechtigung das Recht zur umfassenden Planung gemäß § 99 Abs.1 Z1 beinhaltet, dürfen die Bezeichnung „Baumeister“ verwenden. Gewerbetreibende, die zur Ausübung des Baumeistergewerbes eingeschränkt auf die Ausführung von Bauten berechtigt sind, dürfen keine Bezeichnung verwenden, die den Eindruck erwecken könnte, dass sie zur Planung von Bauten berechtigt sind (§ 99 Abs.5 GewO 1994).

Da der Bw zu den genannten Tatzeitpunkten lediglich im Besitz der Gewerbeberechtigung des „Baumeister, eingeschränkt auf ausführende Maurermeistertätigkeiten“ ist, ist die Bestimmung des § 99 Abs.5 GewO 1995 heranzuziehen. Aus der Bestimmung des zweiten Satzes der genannten Gesetzesstelle ist nicht nur herauszulesen, dass bei einer Gewerbeberechtigung eingeschränkt auf die Ausführung von Bauten keine Bezeichnung verwendet werden darf, die den Einruck erwecken könnte, dass sie zur Planung von Bauten berechtigt, sondern es ist vielmehr daraus auch ersichtlich, dass die Planung von Bauten auch tatsächlich nicht ausgeführt werden darf. Dies ist im Übrigen auch aus dem eingetragenen Gewerbewortlaut an sich ersichtlich, der einschränkt auf „ausführende“ Maurermeistertätigkeiten ist. Planende Tätigkeiten sind daher nicht erfasst. Des Weiteren ist aus dem Begriff „Maurermeistertätigkeiten“ auch ersichtlich, dass sämtliche andere Tätigkeiten, die nicht dem Berufsbild des Maurermeisters entsprechen, nicht erfasst sind. Insbesondere ist daher auch nicht die Herstellung einer Holzriegelkonstruktion erfasst.

Aufgrund der Bestimmung des § 99 Abs.1 iVm § 99 Abs.5 GewO war daher der Berufungswerber aufgrund der aufrechten Gewerbeanmeldung zu den Tatzeitpunkten nicht berechtigt, Wunschhäuser der Kunden zu planen und auch nicht berechtigt, eine Holzriegelkonstruktion herzustellen. Sowohl Planungsleistungen als auch Ausführungsarbeiten, welche keine Maurerarbeiten sind, waren von der bestehenden Gewerbeberechtigung nicht umfasst. Es war daher für beide in Spruchpunkt 1 und 2 des angefochtenen Straferkenntnisses angebotenen Leistungen zu den Tatzeitpunkten keine Gewerbeberechtigung vorhanden.

Gemäß § 1 Abs.4 zweiter Satz GewO 1994 wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

Durch das Anbieten von Planungsleistungen bzw. der Ausführung von Holzriegelkonstruktionen im Internet wurde die den Gegenstand eines Gewerbes bildende Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen angeboten und ist daher dieses Anbieten der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten.

Es war daher zu beiden Verwaltungsübertretungen der objektive Tatbestand erfüllt.

Den Berufungsausführungen, dass keine Planungstätigkeiten angeboten wurden, sondern die Gestaltung im hauseigenen Planungsbüro nicht auf den Bw zu beziehen ist, ist entgegenzuhalten, dass der Sachverhalt eindeutig dahingehend ist, dass im Standort der Gewerbeausübung des Bw kein weiteres Gewerbe, insbesondere kein Baumeistergewerbe bzw. ein Gewerbe mit Planungsleistungen angemeldet ist. Darüber hinaus ist die Annonce im Internet dahingehend zu lesen, wie ein objektiver Betrachter den Erklärungswert des Textes versteht, also dass der Einschreiter die Gestaltung des Wunschhauses vornimmt und im hauseigenen Planungsbüro die Planungsarbeiten durchführt. Dies wird im Übrigen auch auf Seite 3, 2. Absatz des Berufungsschreibens ausgeführt, wonach der Bw selbst ausführt, dass das „Gestalten“ sich „natürlich lediglich auf planerische Elemente“ bezieht.

Auch das weitere Vorbringen, dass die Bauausführung nicht selbst durchgeführt wird, geht ins Leere, zumal die Anzeige eindeutig lautet: „Wir bauen unter 1.000,00 Euro pro m².....“ und „wir bauen Österreichweit mit Österreichischen Baumaterialen nach ÖNorm....“. Unter dem Begriff „bauen“ ist zweifelsohne nach dem objektiven Erklärungswert die Ausführung eines Bauwerkes zu verstehen.

Es hat daher der Bw beide Verwaltungsübertretungen objektiv zu verantworten.

In diesem Zusammenhang ist es unerheblich, ob die Ausführung einer Holzriegelkonstruktion in der Gewerbeberechtigung des Baumeistergewerbes gemäß § 99 Abs.2 Satz 4 GewO 1994 mitumfasst ist, weil zum Zeitpunkt 2.1.2011 eine umfassende Gewerbeberechtigung des Baumeistergewerbes nicht vorhanden war.

5.2. Der Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.

Da die vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen zu den Ungehorsamsdelikten zählen, genügt zur Tatbegehung Fahrlässigkeit und ist diese aufgrund des § 5 Abs.1 VStG zu vermuten. Entlastungsnachweise hat der Bw nicht erbracht und kein Vorbringen zu seiner Entlastung gemacht. Es ist daher zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung die persönlichen Verhältnisse geschätzt mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.500 Euro, durchschnittlichem Vermögen und keinen Sorgepflichten. Erschwerungs- und Milderungsgründe hat sie nicht angeführt.

Auch die Berufung führt keine Milderungsgründe an und setzt den geschätzten persönlichen Verhältnissen kein Vorbringen entgegen. Es kann daher von den Ausführungen zur Strafbemessung durch die belangte Behörde ausgegangen werden. Es kann nicht gesehen werden, dass die belangte Behörde bei dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Die Strafhöhe schöpft nicht einmal ein Drittel des gesetzlichen Höchstrahmens aus und ist daher tat- und schuldangemessen. Insbesondere war die Verletzung des Schutzzweckes der Norm beim Unrechtsgehalt der Tat zu berücksichtigen, weil sowohl Interessen des Kundenschutzes als auch die Interessen des Schutzes einer geordneten Gewerbeausübung in erheblichem Ausmaß verletzt wurden. Dies war bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Auch sind die Strafen den persönlichen Verhältnissen angepasst und nicht überhöht. Es waren daher auch die verhängten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen zu bestätigen.

Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung nach § 20 VStG und ein Absehen von der Strafe nach § 21 VStG liegen nicht vor.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind insgesamt 400 Euro, festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

Beschlagwortung: Umfang des Baumeistergewerbes