Linz, 10.08.2011
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung der Frau x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12.5.2011, GZ 39145/2010, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 3.8.2011 zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass in der verletzten Rechtsvorschrift gemäß § 44a Z2 VStG die Oö. Sperrzeitenverordnung mit „Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl. Nr. 150/2001 idF LGBl. Nr. 83/2006“ zu zitieren ist.
II. Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 12.5.2011, GZ 39145/2010, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden Bw) eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 32 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 368 und 113 Abs.7 GewO 1994 iVm § 1 Abs.2 der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 verhängt, weil sei als Gewerbeinhaberin und Betreiberin des Lokales (Cafe) im Standort x, x, welches die Bw zum Zeitpunkt der Übertretung in der Betriebsart eines Cafes betrieben hat, folgende Verwaltungsübertretung zu vertreten hat:
Das o.a. Lokal wurde in der Zeit von 25.7.2010 bis 28.8.2010, zumindest jedoch an den unten angeführten Tagen über die nach der Oö. Sperrzeitenverordnung festgelegte Sperrzeit hinaus betrieben.
Im Zuge einer Kontrolle durch Organe des Stadtpolizeikommandos x, Polizeiinspektion x am 25.7.2010 um 04.25 Uhr, wurde festgestellt, dass das o.a. Lokal noch betrieben wurde, indem sich noch ca. 15 Gäste im Lokal befanden, welche Getränke konsumierten. Bei einer neuerlichen Kontrolle um 04.45 Uhr befanden sich noch immer neun Gäste im Lokal, welche Getränke konsumierten.
Im Zuge einer Kontrolle durch Amtsorgane des Magistrates Linz, Erhebungsdienst, am 28.8.2010 um 04.20 Uhr, wurde festgestellt, dass das o.a. Lokal noch betrieben wurde, indem sich noch ein Gast im Lokal befand, welcher Getränke konsumierte.
Diesen Gästen wurde daher am 25.7.2010 um 04.25 Uhr und am 28.8.2010 um 04.20 Uhr das Verweilen im Lokal gestattet, obwohl für das genannte Lokal in der Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 die Sperrstunde mit 04.00 Uhr festgelegt ist.
2. Dagegen wurde Berufung eingebracht und diese damit begründet, dass am 25.7.2010 es bei Dunkelheit nicht möglich gewesen sei, von außen zu erkennen, welche Person im Lokal aufhältig gewesen sei. Am 28.8.2010 habe nach Beendigung der Aufräumarbeiten Frau x um ca. 04.25 Uhr das Lokal mit einer zweiten Person verlassen; es handle sich dabei um eine Begleitperson. Das sollte im Hinblick auf die Lage des Geschäftslokales gestattet sein. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass das Einkommen die angesetzten 1.400 Euro bei weitem unterschreitet.
3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Die Berufung war rechtzeitig, zumal die Bw zum Zeitpunkt der Hinterlegung des Straferkenntnisses am 1.6.2011 nachweislich abwesend (Urlaub) war und erst am 6.6.2011 wieder zur Abgabestelle zurückkehrte. Es begann daher die Berufungsfrist am darauf folgenden Tag, 7.6.2011, zu laufen und wurde daher die Berufung vom 16.6.2011 rechtzeitig eingebracht.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3.8.2011, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Die Bw hat sich durch ihren Ehegatten x vertreten lassen, der an der Verhandlung teilnahm. Die belangte Behörde ist zur Verhandlung nicht erschienen. Weiters wurden die Zeugen x und x geladen und einvernommen.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:
Die Bw ist seit 29.5.2009 im Besitz einer aufrechten Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Cafes am Standort x, x. Für die in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte x GmbH mit dem Sitz in x, Landkreis x, mit der eingetragenen Zweigniederlassung x GmbH – x mit Sitz in x, x, ist weder im Firmenbuch noch im Zentralen Gewerberegister eine Gewerbeberechtigung eingetragen.
Am 25.7.2010 um 04.25 Uhr war das Lokal in der x noch geöffnet und konnte betreten werden. Vor dem Lokal standen zwei Tische, wo sich Gäste aufhielten und Getränke konsumierten. Im Lokal waren noch ca. 15 Gäste anwesend, die Getränke konsumierten. Das Lokal war voll und es herrschte aufrechter Gastgewerbebetrieb. Weiters konnten im Lokal eine Kellnerin, Frau x, und ein weiterer Kellner angetroffen werden. Die männliche Person hat ebenfalls Gäste bedient und daher gekellnert. Trotz Aufforderung an die Kellnerin, die Leute wegzuschicken und die Sperrstunde zu erklären, wurde dieser Aufforderung nicht nachgekommen. Es war bei einer Nachkontrolle um 04.45 Uhr das Lokal versperrt, man hat aber hineingesehen und hat man im Lokal noch Gäste gesehen. Es waren noch ca. neun Gäste im Lokal.
Auch am 28.8.2010 um 04.20 Uhr wurde festgestellt, dass das Lokal noch geöffnet war und betreten werden konnte. Es war noch ein Gast anwesend, der ein Getränk konsumierte. Weiters waren zwei Personen, nämlich die Kellnerin x, und der Kellner x anwesend. Die Kellner wurden aufgefordert, das Lokal zu schließen. Eine Überprüfung der beiden Kellner hat ergeben, dass beide Personen nicht laut ASVG angemeldet waren.
4.2. Dieser Sachverhalt gründet sich auf die vorliegenden Auszüge aus dem Firmenbuch und Gewerberegister. Weiters sind die Feststellungen durch die glaubwürdigen Aussagen der einvernommenen Zeugen erwiesen. An der Glaubwürdigkeit der Zeugen besteht kein Zweifel. Auch brachte die Bw keine weiteren Beweismittel vor und stellte keine Beweisanträge. Es konnte daher der Sachverhalt als erwiesen der Entscheidung zugrunde gelegt werden.
Wenn hingegen die Gewerbeberechtigung der x GmbH angeführt wird, so wird auf die eingeholten Auszüge verwiesen, dass hinsichtlich dieser Firma eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe am Standort x in x nicht aufscheint. Die Gewerbeberechtigung ist für die Bw als Gewerbeinhaberin aufrecht. Entgegen den Ausführungen der Bw haben aber die Zeugenaussagen ergeben, dass die Kontrollorgane zu den jeweiligen Zeitpunkten im Lokal drinnen waren und daher das Lokal betreten konnten und auch feststellen konnten, dass jeweils Gäste vorhanden waren, die Getränke konsumierten. Es wurde daher den Gästen das Verweilen und der Aufenthalt gestattet.
Wenn hingegen angeführt wird, dass es sich bei Frau x um die Kellnerin handelte und die männliche Person (x) ihr Lebensgefährte und Begleiter sei, so ist auszuführen, dass diese Personen ohnedies nicht als Gäste gezählt wurden. Die weiteren Ausführungen der Bw, dass Frau x einen Werkvertrag hätte, wonach sie selbständig das Lokal führte und auch keine sozialversicherungsrechtliche Anmeldung erforderlich sei und für ihre Tätigkeit auch Rechnung legte, ist irrelevant für das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 113 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.
Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen. In Beherbergungsbetrieben ist die Verabreichung von Speisen und Getränken an Beherbergungsgäste auch während der vorgeschriebenen Sperrzeiten gestattet.
Gemäß § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBL. Nr. 150/2001 idF LGBl. Nr. 83/2006, müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart „Cafe“ spätestens um 04.00 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 06.00 Uhr geöffnet werden.
Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a GewO 1994 genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen nicht einhält.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes macht sich ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, der den Gästen nach Eintritt der Sperrstunde das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Flächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich. Beim Aufenthalt von Personen in den Betriebsräumen oder sonstigen Betriebsflächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbetreibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw. auf den sonstigen Betriebsflächen (u.a. VwGH 18.10.1994, Zl. 93/04/0197).
Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Zu den Tatzeitpunkten 25.7.2010 und 28.8.2010, jeweils um 04.20 Uhr bzw. 04.25 Uhr, also nach der verordneten Sperrstunde von 04.00 Uhr, waren noch Gäste im Lokal aufhältig, das Lokal war offen, es war ein Zutritt möglich und wurde den Gästen das weitere Verweilen gestattet. Dies widerspricht der Anordnung des § 113 Abs.7 GewO 1994, wonach ein Verweilen in den Betriebsräumen und daher das Benützen der Betriebsräume nach der Sperrstunde durch die Gäste nicht gestattet ist und der Gewerbetreibende rechtzeitig für die Einhaltung der Sperrstunde zu sorgen hat. Es wurde daher – unabhängig davon, dass auch Getränke konsumiert wurden – jedenfalls der Aufenthalt in den Betriebsräumen ermöglicht und gestattet.
Die Bw hat die Tat als Gewerbeinhaberin und Betreiberin des Lokals verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.
5.2. Die Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.
Im Sinne dieser Judikatur ist der Bw eine Entlastung nicht gelungen. Von ihr wurde nichts zur Entlastung vorgebracht. Insbesondere hat sie nicht dargelegt und auch nicht unter Beweis gestellt, welche konkreten Maßnahmen sie getroffen hat, die die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift mit gutem Grund erwarten lassen. Es ist daher jedenfalls von Fahrlässigkeit auszugehen.
5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis keine strafmildernden oder –erschwerenden Umstände vorgefunden und gewertet. Die persönlichen Verhältnisse wurden mangels Angaben mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.400 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten geschätzt.
Die Bw hat die Einkommensverhältnisse bekämpft. Sie hat eine Aufstellung über ihre Steuersituation nachgereicht, wonach weder die Bezahlung von Einkommenssteuer noch von Umsatzsteuer im Jahr 2010 angefallen ist. Diese Aufstellung ist nicht unterzeichnet und wurde auch kein Nachweis (Steuerbescheid) vorgelegt. Auch wurden keine strafmildernden Umstände geltend gemacht und kamen auch im Berufungsverfahren nicht hervor. Es kann daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde bei dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise vorgegangen wäre. Die verhängte Geldstrafe ist auch nur im untersten Bereich des Strafrahmens gelegen und daher nicht überhöht. Sie ist erforderlich, um die Bw, die über eine aufrechte Gewerbeberechtigung verfügt, zu einem gesetzeskonformen Verhalten zu lenken und sie von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Die Strafe ist tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen angepasst.
Geringfügiges Verschulden war nicht anzunehmen, weil das Verhalten der Bw nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt, sodass von einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG nicht Gebrauch zu machen war. Auch liegen die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht vor.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 60 Euro, festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
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