VwSen-231164/2/BMa/Mu/Th

Zu I.:   § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 135/2009 – AVG iVm. §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 135/2009 – VStG

Zu II.:  § 66 Abs.1 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungsweber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Sie hielten sich im Zeitraum vom 08.07.2010 bis zum 09.07.2010 als Fremder außerhalb des Gebietes des Bezirkes Vöcklabruck, in dem Sie gem. § 12 Abs. 2 AsylG 2005 geduldet waren, auf, da Sie sich eigenen Angaben zufolge in Weyer, Bezirk Steyr-Land, aufgehalten haben. Sie haben daher folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1.)  § 121 Abs. 2, 1. Fall Fremdenpolizeigesetz i.V.m § 12 Abs. 2 Asylgesetz 2005

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

1.)  Geldstrafe gem. § 121 Abs. 2 Fremdenpolizeigesetz:                                Euro 1.000,00

       Ersatzfreiheitsstrafe im Nichteinbringungsfall 100 Stunden

Ferner haben Sie gemäß §64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG)

als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10% der Strafe zu zahlen:                 Euro 100,00

Sie haben daher folgenden Gesamtbetrag (Strafe / Kosten) zu leisten:       Euro 1.100,00

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Im Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe."                                                                                                                                                    

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der relevanten Rechtsgrundlagen im Wesentlichen aus, dass sich der Bw seinen eigenen Angaben zufolge im Zeitraum vom 8. Juli 2010 bis zum 10. Juli 2010 nachweislich im Bezirk Steyr-Land, Gemeinde Weyer, bei seinem Halbbruder aufgehalten und er somit unberechtigt den Bezirk seines Aufenthaltes während des Zulassungsverfahrens verlassen habe, obwohl ihm bei seiner Asylantragstellung nachweislich die Gebietsbeschränkung für den Bezirk Vöcklabruck vom Bundesasylamt in Form eines Merkblattes in seiner Landessprache zur Kenntnis gebracht worden sei. Darüber hinaus sei ihm auch nachweislich mittels Dolmetscher am 18. Juni 2010 aufgetragen worden, im Rahmen des gelinderen Mittels im GH X in X Unterkunft zu nehmen. In diesem Zusammenhang sei er weiters darüber belehrt worden, dass eine Missachtung dieses behördlichen Auftrages Rechtsfolgen nach sich ziehen würden. In diesem Fall sei daher der gegenständliche Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Sein Einwand, dass er von den Folgen der Übertretung der Gebietsbeschränkung nicht gewusst habe, sei daher von der belangten Behörde als reine Schutzbehauptung zu werten gewesen.

Zum Verschulden stellte die belangte Behörde fest, dass im vorliegenden Fall ein vorsätzliches Verhalten vorgelegen sei, das nicht als geringfügiges Verschulden angesehen werden könnte.

Mit dem festgesetzten Strafbetrag liege die Geldstrafe im unteren Bereich des Strafrahmens. Das außerordentliche Milderungsrecht gemäß § 21 VStG habe nicht herangezogen werden können. Zudem entspreche die ausgesprochene Geldstrafe ohnehin dem Verschuldensgehalt.

1.3. Gegen diesen dem Bw am 25. Oktober 2010 durch Hinterlegung zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 30. Oktober 2010 – und damit rechtzeitig – per Telefax eingebrachte Berufung vom selben Tag.

Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, dass es zwar zutreffe, dass ihm im Zuge seiner Asylantragstellung ein Merkblatt, in dem auf die Bestimmungen der Gebietsbeschränkungen hingewiesen worden sei, in seiner Landessprache ausgehändigt worden sei, allerdings könne er sich daran erinnern, dass diesem auch zu entnehmen gewesen sei, dass diese Gebietsbeschränkung nur für die Dauer des Zulassungsverfahrens gelte. Am 18. Juni 2010 habe er jedoch eine Mitteilung gemäß § 29 AsylG 2005 erhalten, aus der einerseits hervorgekommen sei, dass beabsichtigt werde, seinen Asylantrag auf Grund der Zuständigkeit Polens zurückzuweisen, und andererseits, dass sein Asylverfahren somit nicht zugelassen werde. Daher sei er davon ausgegangen, dass mit 18. Juni 2010 sein Zulassungsverfahren und demzufolge auch die Gebietsbeschränkung geendet habe, und ihm sei nicht bewusst gewesen, dass er eine Verwaltungsübertretung begehen würde.

Außerdem weist die Berufung darauf hin, dass die belangte Behörde sehr wohl die Möglichkeit gehabt hätte, gemäß § 21 VStG eine Ermahnung auszusprechen.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnis und die Erteilung einer Ermahnung gemäß § 21 VStG beantragt.

2.1. Mit Schreiben vom 8. November 2010 hat die belangte Behörde den Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck zu Sich96-1038-2010.

Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ließ sich bereits aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und der Berufung klären, die Verfahrenspartei haben einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt, somit konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs.1 VStG von einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt, der im Übrigen nicht bestritten wird, wird festgestellt:

Der Bw ist tschetschenischer Staatsangehöriger. Er reiste am 14. Juni 2010 über Polen illegal mit einem Pkw nach Österreich ein und stellte noch am selben Tag beim Bundesasylamt EAST WEST einen Asylantrag, weshalb er auch an diesem Tag in der Betreuungsstelle West untergebracht wurde.

Am 18. Juni 2010 wurde dem Bw nachweislich die Mitteilung gemäß § 29 AsylG in seiner Muttersprache zugestellt und er wurde darüber in Kenntnis gesetzt, dass beabsichtigt sei, sein Asylverfahren gemäß § 5 AsylG zurückzuweisen und ihn gemäß § 10 AsylG nach Polen auszuweisen. Gleichzeitig wurde er darüber informiert, dass sein Asylverfahren nicht zugelassen wurde und über ihn das gelindere Mittel der Unterkunftnahme im GH X in X angeordnet wurde.

Mit der Anzeige vom 19. Juli 2010 der Polizei St. Georgen wurde der belangten Behörde mitgeteilt, dass der Bw anlässlich einer Straftat überprüft wurde und dieser im Rahmen dieser Einvernahme angegeben habe, dass er sich am 8. und 9. Juli 2010 bei seinem Halbbruder im Bezirk Steyr-Land, Gemeinde Weyer, aufgehalten habe, was der Halbbruder auch bestätigt habe. Somit bestehe der Verdacht einer Übertretung nach dem § 12 Abs.2 AsylG.

Mit der Aufforderung zur Stellungnahme vom 20. Juli 2010 hatte die Fremdenpolizei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, Außenstelle St. Georgen im Attergau, dem Bw die ihm angelastete Tat vorgehalten und ihm Gelegenheit gegeben, dazu Stellung zu nehmen.

In seiner Stellungnahme vom 30. Juli 2010 ersuchte der Bw zunächst, gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abzusehen, da sein Verschulden gering und die Folgen der Übertretung unbedeutend seien. Weiters wurde darin ausgeführt, dass er auf Grund eines Gefängnisaufenthaltes in Tschetschenien massive psychische Probleme gehabt habe, weshalb er von seinen Verwandten, insbesondere von seinem älteren Bruder, der immer wie ein Vater für ihn gewesen sei, zu einem Besuch eingeladen worden sei. Ihm seien die Folgen der Übertretung der Gebietsbeschränkung nicht bewusst gewesen. Er sei auch nicht untergetaucht, sondern nach dem kurzen Besuch seiner Verwandten wieder in seine Unterkunft zurückgekehrt. In Zukunft werde er sich von seinen Verwandten besuchen lassen. Im Zuge dessen informierte er darüber, dass er nur ein Taschengeld in Höhe von 40 Euro erhalte und deshalb die Strafe nicht bezahlen könne. Im Hinblick auf die von ihm bereits erlebten Folterungen im Gefängnis von Tschetschenien würde die Ersatzfreiheitsstrafe seine psychischen Beschwerden massiv verschlechtern, was für ihn unerträglich wäre, weshalb er gemäß § 21 VStG ersuche, von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 26. August 2010, der mit 21. September 2010 in zweiter Instanz rechtskräftig wurde, wurde sein Asylantrag gemäß §§ 5 und 10 AsylG zurückgewiesen.

3.2. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.2.1. Nach dem hier anzuwendenden § 121 Abs. 2 FPG 2005 in der zur Tatzeit geltenden Fassung, die mit Ausnahme der Strafgrenzen gleichlautend mit der derzeit geltenden Rechtslage, BGBl. I Nr. 122/2009, ist, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen, zu bestrafen,  wer sich als Fremder außerhalb des Gebietes, in dem er gemäß § 12 Abs. 2 AsylG 2005 geduldet ist, aufhält, oder eine Meldeverpflichtung gemäß §§ 15 Abs. 1 Z 4 vorletzter Satz oder 15a AsylG 2005 verletzt. Die derzeit geltende, günstigere - und damit anzuwendende Fassung des FPG, BGBl. I Nr. 38/2011 – sieht einen Strafrahmen von 100 bis 1000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen vor.

Nach § 12 Abs.2 Asylgesetz 2005 – AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 135/2009, ist der Aufenthalt eines Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und dem kein Aufenthaltsrecht zukommt, für die Dauer des Zulassungsverfahrens vor dem Bundesasylamt lediglich im Gebiet der Bezirksverwaltungsbehörde, in dem sich sein Aufenthaltsort im Sinne des § 15 Abs.1 Z4 befindet, geduldet. Darüber hinaus ist sein Aufenthalt im gesamten Bundesgebiet geduldet, wenn und solange dies

1.   zur Erfüllung von gesetzlichen Pflichten notwendig ist;

2.   notwendig ist, um Ladungen von Gerichten und Verwaltungsbehörden Folge zu leisten oder

3.   für die Inanspruchnahme einer medizinischen Versorgung und Behandlung notwendig ist.

Nach Abschluss des Zulassungsverfahrens vor dem Bundesasylamt ist der Aufenthalt des Fremden, solange ihm faktischer Abschiebschutz zukommt, im gesamten Bundesgebiet geduldet.

3.2.2. Der Bw bestreitet nicht, dass er am 8. und 9. Juli 2010 von seiner ihm zugewiesenen Unterkunft abwesend war und den Bezirk Vöcklabruck verlassen hatte. Allerdings bringt er vor, davon ausgegangen zu sein, dass sein Zulassungsverfahren mit 18. Juni 2010 und demzufolge auch die Gebietsbeschränkung geendet habe, weil er eine Mitteilung gemäß § 29 AsylG 2005 erhalten habe, aus der hervorgegangen sei, dass beabsichtigt werde, seinen Asylantrag auf Grund der Zuständigkeit Polens zurückzuweisen, und dass sein Asylverfahren somit nicht zugelassen werde.

3.2.3. Gemäß § 28 Abs.2 AsylG ist der Antrag auf internationalen Schutz zuzulassen, wenn das Bundesasylamt nicht binnen zwanzig Tagen nach Einbringen des Antrages entscheidet, dass der Antrag zurückzuweisen ist, es sei denn es werden Konsultationen gemäß der Dublin – Verordnung oder eines Vertrages über die Zuständigkeit zur Prüfung eines Asylantrages oder eines Antrages auf internationalen Schutz geführt. Das Führen solcher Konsultationen ist dem Asylwerber innerhalb der 20-Tages-Frist mitzuteilen. Diesfalls gilt die 20-Tages-Frist nicht. Diese gilt überdies nicht, wenn eine Mitteilung gemäß § 29 Abs.3 Z4 oder 6 erfolgt ist.

Darüber hinaus ergibt sich dazu aus den Gesetzesmaterialen zu § 12 AsylG 2005 (vgl. dazu 330 BlgNr, 24. GP, S. 10 und 11), dass die Gebietsbeschränkung in jenen Fällen aufrecht bleibt, in denen das Zulassungsverfahren, insbesondere bei Dublin-Verfahren, zulässigerweise über einen längeren Zeitraum geführt wird. Die Gebietsbeschränkung endet aber jedenfalls mit Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung des Bundesasylamtes.

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass mit Bescheid des Bundesasylamtes EAST-WEST vom 26. August 2010 der Asylantrag des Bw entsprechend der Dublin-II-Verordnung gemäß § 5 AsylG 2005 zurückgewiesen und der Bw nach § 10 AsylG 2005 nach Polen ausgewiesen wurde. Diese Entscheidung wurde mit 21. September 2010 in zweiter Instanz rechtskräftig. Die gegenständliche Gebietsbeschränkung endet somit mit Eintritt der Rechtskraft.

Der Bw hat, da seine inkriminierten Aufenthalte außerhalb des Bezirks Vöcklabruck  am 8. und 9. Juli 2010 und somit vor Rechtskraft der erwähnten Entscheidung des Bundesasylamtes stattfanden, die objektive Tatseite der ihm vorgeworfenen Übertretung erfüllt.

3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Bw hat zumindest fahrlässig gehandelt, weil er seine Aufenthaltsbeschränkung im Zulassungsverfahren auf Grund der ihm im Asylverfahren überlassenen Merkblätter und Belehrungen kennen musste. Er ist offenbar einem Rechtsirrtum erlegen, weil er der Meinung war, die Gebietsbeschränkung gelte nicht mehr. Ihm ist aber vorwerfbar, dass er keine fachkundige Information von kompetenter Stelle eingeholt hat.

Der Bw hat somit auch die subjektive Tatseite in Form leichter Fahrlässigkeit der ihm vorgeworfenen Übertretung begangen.

3.4.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgeblichen Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

3.4.2. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Nach hM liegt ein geringes Verschulden des Täters vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004], VStG §21 E6ff). Nach der strafrechtlichen Judikatur zum vergleichbaren § 42 StGB muss die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungswert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt. Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der Übertretung" verselbstständigt.

Im vorliegenden Fall hat der Bw seit der ihm erstmals mit der Aufforderung zur Stellungnahme vom 20. Juli 2010 bekannt gewordenen Übertretung nie die Verletzung der Gebietsbeschränkung bestritten. Er war diesbezüglich immer geständig. Er hat sich durch das sofortige außer Streit Stellen des objektiven Tatbestandes seiner Übertretung einsichtig gezeigt.

Darüber hinaus hatte die zweitägige kurzfristig Verletzung der Gebietsbeschränkung durch den Bw keine negativen Folgen im Asyl- oder Fremdenverfahren. Er hatte lediglich seinen Halbbruder in Weyer besucht und danach sofort wieder Unterkunft an der ihm zugewiesen Wohnsitzadresse genommen, weshalb das Verschulden des Bw als geringfügig zu werten ist. Zudem ist er bis dato unbescholten und noch nicht negativ in Erscheinung getreten.

Auf Grund dieser besonderen Falllagerung konnte nicht nur in spezialpräventiver Hinsicht mit einer Ermahnung des Bw das Auslangen gefunden werden, wobei der Bw auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens hinzuweisen war, um ihn künftig von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten, sondern auch in generalpräventiver.

4. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung eines Strafausspruches die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann