VwSen-252710/8/Py/Hu

Linz, 29.07.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die auf die Strafhöhe eingeschränkte Berufung der Frau x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 17. Jänner 2011, GZ: SV96-157-2010, wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10. Juni 2011 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben und die verhängte Geldstrafe auf 365 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 56 Stunden, herabgesetzt.

II. Der Beitrag der Berufungswerberin zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde verringert sich auf 36,50 Euro. Für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 17. Jänner 2011, SV96-157-2010, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 111 Abs.1 Z1 iVm § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) idgF eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 73 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x mit Sitz in x, wonach Sie gemäß § 9 VStG für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt haben, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG vom 5. Juli 2010 bis 13. Juli 2010

Herrn x, geb. x, wh. x

auf der Baustelle x in x, als pflichtversicherten Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt haben. Der in Rede stehende Beschäftigte war Ihnen organisatorisch, sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Es hat eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden.

Obwohl Herr x in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung verpflichtend zu versichern war, nämlich vollversichert, und nicht gemäß § 5 ASVG von der Versicherungspflicht ausgenommen ist, wurde hierüber eine Meldung/Anzeige, entweder in einem (vollständige Anmeldung) oder in zwei Schritten (Mindestangabenmeldung), bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigen Sozialversicherungsträger nicht erstattet."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass der gegenständliche Ausländer als Beschäftigter von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG nicht ausgenommen und daher voll zu versichern gewesen wäre. Es sei jedoch hierüber keine – zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete – Meldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet worden. Für die Beurteilung, ob eine Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis vorliege, sei ausschließlich der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Wenn über den Inhalt einer Verwaltungsvorschrift Zweifel bestehen, sei der Arbeitgeber einer Arbeitskraft verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde oder Stelle (Oö. Gebietskrankenkasse) Auskunft einzuholen. Wer dies unterlasse, den vermag die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Auf die Auskunft von Rechtsanwälten, Wirtschaftstreuhändern oder der Wirtschaftskammer allein darf sich ein Arbeitgeber jedenfalls nicht verlassen (VwGH vom 23.11.2005, 2004/09/0168). Herr x habe gegen Entlohnung (10,00 € netto) Arbeitsleistungen für die Bw erbracht und sei somit in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden. Eine Anmeldung zur Sozialversicherung wäre in jedem Fall erforderlich gewesen.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung stelle ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genüge daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes habe der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spreche. Dies habe in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu erfolgen.

Milderungsgründe seien im Verfahren nicht hervorgekommen, zumal absolute Unbescholtenheit der Bw nicht vorliege. Erschwerend trat ebenso kein Umstand hinzu. Die verhängte Geldstrafe entspreche dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung. Mangels Bekanntgabe der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei von einer Schätzung, nämlich von einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. 2.000 Euro, keinen Sorgepflichten und Firmenbesitz (Vermögen), ausgegangen worden.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 31. Jänner 2011. Darin führt die Bw aus, dass ihr von Herrn x, selbstständiger ungarischer Unternehmer mit registrierter Gesellschaft und gültiger UID-Nummer bzw. von Frau x mitgeteilt wurde, dass dieser eine Gewerbeberechtigung habe und er als ungarischer Unternehmer in Österreich arbeiten könne und alles behördlich abgeklärt sei. Es habe ein klarer Werkauftrag bestanden, nämlich die Styroporplatten zuzuschneiden und anzukleben und den Niveauausgleich des Daches vorzunehmen, was einen eigenen Arbeitsschritt darstelle. Es gab hiefür weder eine fixe Arbeitszeit, noch besondere Anweisungen von der Bw oder von sonst jemanden aus dem Unternehmen. Ferner wurde auch keine Arbeitszeit vorgegeben und unrichtig sei auch das Vorliegen eines fehlenden Unternehmerrisikos, vielmehr hätte ihn – falls er mangelhaft gearbeitet hätte – die Haftung getroffen. x sei wirtschaftlich unabhängig gewesen, zumal die Tätigkeit nur von kurzer Dauer gewesen sei und er auch andere Aufträge in Österreich hatte. Ob Herr x eine Betriebsstätte in Ungarn besitze, sei der Bw nicht bekannt. Die Entlohnung war nach Regie vereinbart, was ebenfalls nicht unüblich sei, insbesondere wenn der Arbeitsaufwand nicht genau abschätzbar sei.

Mehr als sämtliche Unterlagen zu überprüfen, könne einem Geschäftsführer nicht zugemutet werden. Die Beauftragung der Professionisten des Bauvorhabens und Abschluss der Verträge habe die Bw ihrem Vater, Herrn x, übertragen und habe dieser ebenfalls sämtliche Vereinbarungen überprüft. Das Arbeitsinspektorat sei ebenfalls nach Überprüfung der Unterlagen von einer selbstständigen Tätigkeit ausgegangen. Da auch das AMS im Nachhinein keine exakte Aussage darüber treffen konnte, ob eine selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit vorliege, habe die Bw auch dies nicht abschließend beurteilen können. Eine fahrlässige Handlung seitens der Bw liege nicht vor, zumal die zuständige Behörde ebenfalls keine genaue Aussage treffen konnte, ob eine selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit vorliege.

3. Mit Schreiben vom 8. Februar 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10. Juni 2011, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG mit der im Berufungsverfahren wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz zu VwSen-252709 anberaumten mündlichen Berufungsverhandlung durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung haben der Rechtsvertreter der Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden Herr x und Herr x einvernommen. Mit Schreiben vom 5. Juli 2011 zog die Bw die Bevollmächtigung ihrer rechtsfreundlichen Vertretung zurück und schränkte die Berufung auf die verhängte Strafhöhe ein.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Da sich die Berufung nunmehr ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinanderzusetzen.

5.2. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

§ 33 Abs.1a ASVG lautet: Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z1 ASVG sind in der Kranken-. Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 35 Abs.1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinn dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs.1 Z3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

5.3. In der im Berufungsverfahren durchgeführten mündlichen Verhandlung konnte der Vater der Bw nachvollziehbar und glaubhaft darlegen, dass er bemüht war, beim Einsatz des gegenständlichen ungarischen Staatsangehörigen auf der Baustelle alle gesetzlichen Erfordernisse entsprechend einzuhalten. Auch wenn seine diesbezüglichen Recherchen die Frage einer sozialversicherungsrechtlichen Bewilligungspflicht nicht in ausreichendem Maße abklärten und er dadurch zu einer falschen Rechtsansicht gelangte, so ist der Bw doch zugute zu halten, dass sie nicht völlig achtlos den Beteuerungen des Ausländers Glauben schenkte sondern versuchte, sich über die Rechtmäßigkeit ihres Vorgehens einen Überblick zu verschaffen. Zwar vermag ihr Handeln die Bw nicht völlig von ihrer Schuld zu befreien, jedoch ist ihr dieses Bemühen aufgrund der vorliegenden Tatumstände als mildernd anzurechnen. Demzufolge stimmte auch der Vertreter der Organpartei in der mündlichen Verhandlung aufgrund der Schilderungen des Zeugen x über seine Bemühungen und unter Berücksichtigung des nunmehrigen Tateingeständnisses der Bw einer Herabsetzung der verhängten Strafe zu. Anzuerkennen ist zudem der Umstand, dass die Bw zu keinem Zeitpunkt eine Verschleierungshandlung setzte und an der Aufklärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes maßgeblich mitarbeitete. Angesichts dieser Sach- und Rechtslage konnte daher im vorliegenden Fall die verhängte Geldstrafe auf 365 Euro herabgesetzt werden, zumal Erschwerungsgründe im Verfahren nicht hervorgekommen sind. Eine Anwendung des § 21 VStG scheidet jedoch aus, da im Hinblick auf die mehrere Tage andauernde Beschäftigung die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht gegeben sind. Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates ist auch im Hinblick auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Bw mit der nunmehr verhängten Strafe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um die Bw in Hinkunft zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

6. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafe mit 10 % der verhängten Strafe neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny