Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252830/19/Py/Hu

Linz, 28.07.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 5. April 2011, GZ: SV96-25-2009, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17. Juni 2011 zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.     Der Berufungswerber hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 65 und 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 5. April 2011, GZ: SV96-25-2009, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der x mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie mindestens seit Sommer 2008 bis am 5.12.2008, 15.30 Uhr den georgischen Asylwerber Herrn x, geb. am x, indem dieser anlässlich einer Kontrolle der Polizeiinspektion xstraße auf der x, x, beim Ausliefern von Pizzen für die obgenannte Firma betreten wurden, im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass der im Spruch angeführte Sachverhalt von Organen der Polizeiinspektion xstraße im Zuge einer Fremdenkontrolle am 5.12.2008 um 15.30 Uhr in der x, x, festgestellt und an das Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr weitergeleitet wurde. Verträge, wonach die "x" lediglich die Funktion der Verpachtung und der Verwaltung der Franchisepartner hat, wurden nicht vorgelegt und wurde auch kein Name eines Franchisepartners bekannt gegeben. Aufgrund der Tatsache, dass die x im Besitz einer Gastgewerbeberechtigung am Standort x, ist, muss davon ausgegangen werden, dass Herr x für die genannte Firme gearbeitet hat, wodurch zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis bestand und eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliegt. Eine Glaubhaftmachung, dass den Bw an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist nicht erfolgt.

 

Zur Strafbemessung wird angeführt, dass die belangte Behörde mangels geeigneter Angaben von einer Schätzung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw wie mit Schreiben vom 16. Juni 2009 angekündigt ausgegangen ist und die verhängte Strafe tat- und schuldangemessen und geeignet erscheint, den Bw in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass die Firma x keine Pizzalokale betreibt. Abweichend vom Strafantrag und der Aufforderung zur Rechtfertigung wurde der Beschuldigte jetzt einer Verwaltungsübertretung schuldig erkannt, welche er in seiner Eigenschaft als Außenvertretungsbefugter der Firma x – also eines ganz anderen Rechtsträgers – begangen haben soll. Zudem wird vorgebracht, dass hinsichtlich der Verwaltungsübertretung, welche den Beschuldigten jetzt mit dem angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegt wird, Verjährung eingetreten ist. Weder der Aufforderung zur Rechtfertigung noch dem angefochtenen Straferkenntnis ist mit Bestimmtheit zu entnehmen, welches arbeitsrechtliche Dokument in Bezug auf Herrn x konkret erforderlich gewesen sein soll bzw. welches arbeitsrechtliche Dokument konkret gefehlt haben soll. Weiters wird vorgebracht, dass Herr x offensichtlich als selbstständiger Unternehmer tätig war, da aktenkundig ist, dass er für mehrere Unternehmen, nämlich zumindest für die Firma x und x tätig war. Eine wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit vom Bw ist daher jedenfalls auszuschließen.

 

3. Mit Schreiben vom 28. April 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 17. Juni 2011, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der dem Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretung gemeinsam mit der im Berufungsverfahren zu VwSen-252829 betreffend Herrn x anberaumten Berufungsverhandlung durchgeführt wurde. An der Verhandlung haben der Rechtsvertreter des Bw sowie Vertreter des zuständigen Finanzamtes als Parteien teilgenommen. Der ebenfalls zur Verhandlung geladene Zeuge x entschuldigte sich unter Vorlage eines ärztlichen Attestes für die Berufungsverhandlung. Der als Zeuge geladene ausländische Staatsangehörige, Herr x, teilte der Verhandlungsleiterin telefonisch am Verhandlungstag mit, dass ihm ein rechtzeitiges Eintreffen zur Verhandlung nicht möglich ist. Weiters gab er an, dass er am Kontrolltag für die Firma "x" unterwegs war und von diesem Unternehmen auch die von ihm mitgeführte Warmhaltetasche bereitgestellt wurde. Schriftliche Vereinbarungen mit der Firma x wurden von ihm nicht abgeschlossen und könne von ihm nicht mehr angegeben werden, wann er für die Firma x Zustellfahrten durchgeführt hat. Dieser Sachverhalt wurde den Parteien in der mündlichen Berufungsverhandlung zur Kenntnis gebracht.

 

5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Zum Berufungsvorbringen, wonach im gegenständlichen Verfahren bereits Verjährung eingetreten ist, ist zunächst anzuführen, dass gemäß § 28 Abs.2 AuslBG die Verjährungsfrist (§ 31 Abs.2 VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 ein Jahr beträgt.

 

Gemäß § 31 Abs.1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs.2 und 3 VStG) vorgenommen worden ist.

 

Verfolgungshandlung ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung u.dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat (§ 32 Abs.2 VStG).

 

Eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs.1 VStG) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlichen Beauftragten. Eine Verfolgungshandlung, die gegen den Unternehmer (§ 9 Abs.3 VStG) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die verantwortlichen Beauftragten (§ 32 Abs.3 VStG). Der Verfolgungshandlung muss entnommen werden, wegen welcher Tat sich die Verfolgung der Behörde gegen die beschuldigte Person richtet.

 

Ob der Beschuldigte die Tat in eigener Verantwortung oder als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft oder als verantwortlicher Beauftragter zu verantworten hat, ist nicht Sachverhaltselement der ihm zur Last gelegten Übertretung, sondern ein die Frage der Verantwortlichkeit der von Anfang an als Beschuldigter angesprochenen Person betreffendes Merkmal, das aber auf die Vollständigkeit der Verfolgungshandlung im Sinn des § 32 VStG ohne Einfluss ist. Es ist daher nicht rechtswidrig und es liegt auch keine Verjährung vor, wenn dem Beschuldigten erstmals im Berufungsbescheid, und zwar nach Ablauf der Frist des § 31 Abs.2 VStG vorgeworfen wird, die Übertretung in seiner Eigenschaft als Verantwortlicher nach § 9 VStG begangen zu  haben (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens6, Seite 1285, Anmerkung 3b zu § 9 VStG mit der dort wiedergegebenen Judikatur).

 

Dem Bw wurde mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 16. Juni 2009 die unberechtigte Beschäftigung des georgischen Asylwerbers Herrn x als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x zur Last gelegt. Aufgrund der im Zuge des erstbehördlichen Ermittlungsverfahrens hervorgetretenen Tatsache, dass die Firma x die Funktion der Verpachtung und Verwaltung der Franchisepartner inne hat und keine Standorte betreibt, wurde von der belangten Behörde in weiterer Folge dem Bw die Übertretung als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x  zur Last gelegt. Da die nunmehr im Spruch umfasste Verwaltungsübertretung dem Bw bereits mit Aufforderung zur Rechtfertigung persönlich innerhalb der Verjährungsfrist zur Last gelegt wurde, trat Verfolgungsverjährung nicht ein, sondern erfolgte von der belangten Behörde im nunmehrigen Straferkenntnis lediglich die Richtigstellung der im Beweisverfahren als unzutreffend erkannten Verantwortlichkeitsmerkmale.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

 

  1. die als erwiesen angenommene Tat;
  2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;
  3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;
  4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;
  5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten.

 

Dem § 44a Z1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen des selben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (VwGH vom 18. Mai 2010, Zl. 2007/09/0002).

 

Die im angefochtenen Bescheid angeführte Tatzeit lautet: "seit Sommer 2008 bis am 5.12.2008, 15.30 Uhr". Zunächst ist auszuführen, dass der als "Sommer 2008" angeführte Beginn der Tatzeit den im § 44a Z1 VStG aufgestellten Sprucherfordernis nicht ausreichend Rechnung trägt. Auch eine Einschränkung des dem Bw im Straferkenntnis zur Last gelegten Tatzeitraumes auf den Kontrolltag 5.12.2008 scheidet aus, da für eine Beschäftigung des georgischen Staatsangehörigen x an diesem Tag als Zusteller für das vom Bw vertretene Unternehmen keine ausreichenden Beweisergebnisse vorliegen. Weder aus der Meldung der Polizeiinspektion xstraße vom 8. Dezember 2008 noch aufgrund der fernmündlichen Angaben des als Zeuge geladenen ausländischen Staatsangehörigen ergibt sich mit der ein Strafverfahren ausreichender Gewissheit, dass Herr x am Tag der Anhaltung durch Beamte der Polizeiinspektion für das vom Bw vertretene Unternehmen tätig war. Vielmehr enthält die diesbezügliche Meldung die Feststellung, dass Herr x mit einem Zustellauftrag der Firma "x" angetroffen wurde. Somit liegen keine Sachverhaltsmerkmale vor, aus denen schlüssig auf die Beschäftigung des Ausländers am Kontrolltag durch die Firma x geschlossen werden kann.

 

5.3. Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war daher mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bw spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Da die Berufung Erfolg hatte, waren die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen. Aufgrund der Aufhebung der verhängten Strafe entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

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