Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300986/3/BMa/Th

Linz, 27.06.2011

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X, vertreten durch Prof. Dr. X, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Schärding vom 20. Dezember 2010, Pol10-1-2010, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid wird aufgehoben.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Schärding vom 20. Dezember 2010, Pol10-1-2010, wurde zur Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. Nr. I73/2010 (im Folgenden: GSpG) die Beschlagnahme von am 16. November 2010 um 11.50 Uhr im X-Restaurant in X, zunächst von Aufsichtsorganen des Finanzamtes Braunau/Ried/Schärding, vorläufig beschlagnahmten Glücks-spielgeräten

1.     Kajot Multi Game, Typ SN: 9070605000559, sowie

2.     Kajot Multi Game, Typ SN: 9071206002119,

beide im Eigentum der X GmbH, behördlich angeordnet. Unter einem wurde wegen Gefahr im Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass der Verdacht bestehe, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt worden seien und dadurch in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei. Die virtuellen Kartenspiele würden denselben Spielvorgang aufweisen. Aus der Bescheidbegründung geht weiters hervor, dass eine Anzeige an die Staatsanwaltschaft von der Bezirkshauptmannschaft übermittelt wurde. Nach Anführung der relevanten Rechtsgrundlagen kommt die belangte Behörde zum Schluss, dass der Verdacht gegeben sei, dass mit den beschlagnahmten Spielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei. Denn die Glückspiele seien in Form einer Ausspielung von einem Unternehmer veranstaltet worden, der nicht über die erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem Glückspielgesetz verfügt habe. Es sei somit fortgesetzt gegen die Bestimmung des § 52 Abs.1 Z1 GSpG verstoßen worden.

 

1.3. Gegen diesen Bescheid, der der Rechtsvertretung des Bw zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Berufung, die am 27. Dezember 2010 zur Post gegeben wurde.

 

1.4. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Beschlagnahme unter anderem der Verdacht einer Verwaltungsübertretung und der wiederholte Verstoß gegen § 53 Glücksspielgesetz seien. Gemäß § 53 GSpG könne die Beschlagnahme nur dann angeordnet werden, wenn die Einziehung vorgesehen sei. Die Bescheidbegründung enthalte keine nachvollziehbaren Ausführungen darüber, aus welchem Grund die Behörde nach der erfolgten Beschlagnahme die Einziehung aussprechen habe können.

 

1.5. Mit Schreiben des Bezirkshauptmanns von Schärding vom 15. Juni 2011 wurde ein Bericht der Abteilung 1 des Bezirksgerichtes Schärding betreffend die Strafsache gegen den Beschuldigten X mit der Bezugszahl Pol10-1-2010 übermittelt, wonach der Bw schuldig ist, das Vergehen des verbotenen Glücksspiels nach dem § 168 Strafgesetzbuch begangen zu haben, weil er am 16. November 2010 in X ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt und das ausdrücklich verboten ist, nämlich 2 Stück Spielapparate der Gerätebezeichnung "Kajot Multi Game" zur Abhaltung von Spielen bereit gehalten habe, um sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Gemäß § 168 Abs.1 Strafgesetzbuch wurde X zu 40 Tagessätzen á Euro 22,00, insgesamt 880,00 Euro, im Uneinbringlichkeitsfall zu 20 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt. Dies ergibt sich aus dem dem Bericht angeschlossenen Protokollsvermerk und der gekürzten Urteilsausfertigung vom 6. Juni 2011, 1U 23/11k, des Bezirksgerichts Schärding.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und den nachträglich übermittelten Bericht des Bezirksgerichts Schärding.

 

2.2. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte entfallen, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtenen Bescheid aufzuheben ist.

 

Insbesondere ist festzuhalten, dass X, der die in Rede stehenden Geräte zur Abhaltung von Spielen bereit gehalten hat, nach § 168 Abs.1 Strafgesetzbuch verurteilt wurde und der Unabhängige Verwaltungssenat an diesen Schuldspruch gebunden ist.

Denn eine Bindungswirkung besteht jedenfalls, wenn die Entscheidung der Vorfrage Verbindlichkeit gegenüber den am Verwaltungsverfahren beteiligten Parteien entfalten (Walter-Mayr, Verwaltungsverfahrensrecht8, RZ307).

 

Gemäß § 52 Abs.2 Glücksspielgesetz BGBl. Nr. 620/1989, idF BGBl. Nr. 101/2010 handelt es sich nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet werden. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs.2 GSpG sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach § 53, 54 und 56a GSpG bleiben davon unberührt.

 

In seinem Erkenntnis vom 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223-5, hat der VwGH zur Beschlagnahme von Glücksspielapparaten nach dem GSpG ausgeführt:

"Es kann dahingestellt bleiben, ob für das Kontrollorgan vor Ort ein ausreichender Verdacht gegeben war. Bei der Erlassung des Bescheides gemäß

§ 51 Abs.3 GSpG ist nicht zu beurteilen, ob das Kontrollorgan zu Recht die Beschlagnahme vorgenommen hat, sondern hat die Behörde zu entscheiden, ob die vom Organ der öffentlichen Aufsicht vorgenommene Beschlagnahme aufrecht erhalten wird. Dies gilt gleicher maßen auch für die gemäß § 51 VStG im Berufungsweg angerufene belangte Behörde. Diese hat nicht die Rechtmäßigkeit des bei ihr bekämpften Bescheids zum Zeitpunkt seiner Erlassung zu prüfen, sondern als Berufungsbehörde gemäß § 51 Abs.1 VStG iVm § 24 VStG gemäß

§ 66 Abs.4 AVG in der Sache selbst zu entscheiden. Der nach § 53 Abs.1 GSpG erforderliche Verdacht muss im Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde im Fall der Erhebung einer Berufung im Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungsbehörde, noch gegeben sein. Die Behörde hat bei dieser Entscheidung von dem ihr vorliegenden Sachverhalt auszugehen und insoweit bei der Beurteilung der Verdachtslage auch auf das Vorbringen des Beschuldigten einzugehen."

 

Weil nach dem Glücksspielgesetz die Subsidiarität der Anwendung dieses Gesetzes gegenüber jenem des StGB festgelegt ist und X wegen dem Bereithalten der beiden in Rede stehenden Spielapparate mit der Gerätebezeichnung "Kajot Multi Game" gegen das StGB verstoßen hat, tritt die Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter jenes nach dem StGB zurück und eine Beschlagnahme auf der Grundlage des Glücksspielgesetzes kann nicht weiter aufrecht erhalten werden, besteht doch zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat kein Verdacht mehr, dass eine Übertretung nach dem VStG iVm dem GSpG durch das Bereitstellen der beiden Spielapparate begangen wurde.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und die Beschlagnahme nach dem GSpG aufzuheben. Ein Eingehen auf das weitere Berufungsvorbringen erübrigt sich damit.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

 

 

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