Linz, 19.05.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn X, vertreten durch Rechtsanwalt X vom 15.09.2010 gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 07.09.2010, Zl. S-28997/10, wegen mehrerer Übertretungen der StVO nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 04.11.2010 sowie am 03.05.2011 zu Recht erkannt:
I. Hinsichtlich der Punkte 1), 2), 4) und 5) wird der Berufung stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Hinsichtlich Punkt 3) wird die Berufung abgewiesen und das angesprochene Straferkenntnis bestätigt.
III. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten reduzieren sich auf 180 Euro, der Berufungswerber hat für das Berufungsverfahren einen Kostenbeitrag in Höhe von 360 Euro (20 % der von der Erstinstanz zu Punkt 3) verhängten Geldstrafe) zu bezahlen.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 45 Abs.1 Z1 VStG;
zu II.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 19 VStG;
zu III.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
Zu I. und II.:
1. Die BPD Linz hat dem Berufungswerber im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass er am 18.06.2010 um 20.05 Uhr das Motorfahrrad mit dem Kennzeichen X, gelenkt habe und es dabei
1) als Lenker dieses Kraftfahrzeuges unterlassen habe, nach einem Verkehrsunfall mit dem sein Verhalten am Unfallsort in ursächlichem Zusammenhang stand, sein Fahrzeug sofort anzuhalten;
2) es unterlassen habe, nach einem Verkehrsunfall mit Sachschaden, mit dem sein Verhalten am Unfallsort in ursächlichem Zusammenhang stand, die nächste Sicherheitsdienststelle ohne unnötigen Aufschub zu verständigen, obwohl ein gegenseitiger Nachweis von Name und Anschrift der Unfallbeteiligten unterblieben ist;
3) er sich am 18.06.2010 um 21.15 Uhr in Linz, Obachplatz 3, geweigert habe, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurde, weil er verdächtig war, das Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben (Alkoholisierungssymptome: starker Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute);
4) er habe das Motorfahrrad gelenkt, ohne im Besitz eines Mopedausweises zu sein, der zum Lenken des jeweiligen Fahrzeuges berechtigt;
5) er habe das Motorfahrrad entgegen einer behördlichen Verfügung gelenkt, nach der ihm dieses ausdrücklich verboten worden ist.
Der Berufungswerber habe dadurch zu 1) eine Verwaltungsübertretung nach § 4 Abs.1 lit.a StVO 1960, zu 2) eine Übertretung des § 4 Abs.5 StVO, zu 3) eine Übertretung des § 5 Abs.2 StVO, zu 4) eine Übertretung des § 1 Abs.6 Z2 FSG und zu 5) eine Übertretung des § 32 Abs.1 Satz 3 FSG begangen. Es wurden Geldstrafen in der Höhe von 150 Euro zu 1), 100 Euro zu 2), 1.800 Euro zu 3), 100 Euro zu 4) und 200 Euro zu 5) sowie entsprechende Ersatzfreiheitsstrafen verhängt. Weiters wurde der Berufungswerber zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in der Höhe von insgesamt 235 Euro verpflichtet.
2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung führte der Berufungswerber zusammengefasst aus, dass er zum damaligen Zeitpunkt gar nicht mit dem Moped habe fahren können, weil dieses seit Dezember 2009 kaputt gewesen sei und sich nicht habe starten lassen. Das Moped sei erst am 21.06.2010 repariert worden. Er habe sich zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt zu Hause in seiner Wohnung und nicht am Unfallort in der Ginzkeystraße befunden.
Der Zeuge X habe den Unfall selbst nicht gesehen und den Mopedlenker mit einer Größe von 1,80 m beschrieben, was falsch sei, weil er tatsächlich 1,90 m groß sei. Dabei handle es sich um eine erhebliche Abweichung. Der Zeuge X habe angeführt, dass der Mopedlenker eine graue Hose getragen habe, er selbst besitze jedoch nur blaue Jeans und keine graue.
Die Organe der Straßenaufsicht seien zwar berechtigt, die Atemluft von Personen zu untersuchen, welche in Verdacht stehen, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben. Dieser Verdacht müsse jedoch durch entsprechende Beweise begründet sein. Gegen den Berufungswerber habe ein solcher begründeter Verdacht zu keinem Zeitpunkt bestanden, weil das Motorfahrrad zum behaupteten Tatzeitpunkt seit längerer Zeit fahruntüchtig gewesen sei und er sich zum Unfallzeitpunkt in seiner eigenen Wohnung befunden habe, was auch seine Gattin bestätigt habe.
Zuvor habe er sich bei seinem Bekannten, Herrn X, in dessen Wohnung aufgehalten und sei von dort zu Fuß nach Hause gegangen. Die am Mofa ersichtlichen Schäden stammen von einem Vorfall, welcher bereits ein Jahr vorher stattgefunden habe und bei der Polizei ohnedies dokumentiert sei.
3. Der Polizeidirektor von Linz hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie in den Akt der BPD Linz zu Zl. S-37372/09, Einholung einer Auskunft aus dem Zulassungsregister und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 04.11.2010 sowie am 03.05.2011. An dieser haben der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der Erstinstanz teilgenommen und es wurden die Zeugen X und die Gattin des Berufungswerbers, X, einvernommen sowie ein Gutachten eines verkehrstechnischen Sachverständigen zum Unfallhergang eingeholt.
4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:
Der Zeuge X beobachtete am 18.06.2010 um ca. 20.05 Uhr, wie der Lenker eines Motorfahrrades beim Abbiegen im Bereich der Kreuzung Frankstraße in die Ginzkeystraße mit der rechten vorderen Seite gegen den linken hinteren Kotflügel eines geparkten PKW stieß. In weiterer Folge prallte er nochmals gegen den linken Außenspiegel des PKW. Der Lenker blieb unmittelbar danach stehen, er wurde vom Zeugen als groß und schlank mit graublonden Haaren beschrieben und sei mit einer grauen Jeans bekleidet gewesen. Der Zeuge X sprach selbst nicht mit dem Mopedlenker. In der mündlichen Berufungsverhandlung wiederholte der Zeuge seine Angaben gegenüber der Polizei im Wesentlichen gleichlautend, lediglich bezüglich des Kennzeichens des Motorfahrrades ergab sich eine Diskrepanz, dieses hatte der Zeuge mit X in Erinnerung. Das Moped selbst sei schwarz-rot gewesen, als ihm das dem Berufungswerber gehörende Motorfahrrad gezeigt wurde, gab der Zeuge an, dass er sich an das blau dieses Fahrzeuges nicht erinnern könne. Der Zeuge X konnte den bei der Berufungsverhandlung anwesenden Berufungswerber nicht sicher als Lenker erkennen.
Der Zeuge X gab an, dass er den Anprall gehört habe und er mit dem Mopedlenker, welcher ihm vom Sehen her bekannt gewesen sei, gesprochen habe. Er habe ihm gesagt, dass er warten solle, weil er den Besitzer des PKW holen werde. Dieser sei jedoch weggefahren und sie hätten in weiterer Folge das Motorfahrrad am Obachplatz gefunden und der Geschädigte (Herr X) habe versucht, mit dem Mofalenker zu sprechen, dieser habe sich jedoch verleugnen lassen. Dem Zeugen X wurde bei seiner Befragung bei der Polizei ein Lichtbild des Berufungswerbers vorgezeigt und er gab an, darauf den Berufungswerber als Lenker des Motorfahrrades zu erkennen. Dies bestätigte er in der mündlichen Berufungsverhandlung am 4. November 2010, in welcher er den Berufungswerber nochmals als Lenker bezeichnete und auch angab, dass er diesen seit Jahren vom Sehen kenne.
Der Zeuge X hatte bezüglich des Lenkers des Motorfahrrades keine eigenen Wahrnehmungen. Von X war ihm das Kennzeichen des Motorfahrrades mitgeteilt worden und sie sind gemeinsam zum Obachplatz gegangen, wo sie das Moped gefunden und sich nach dem Besitzer erkundigt hätten. Er habe dann alleine versucht, mit dem Lenker Kontakt aufzunehmen, seine Gattin habe jedoch angegeben, dass er nicht zu Hause sei.
Der Berufungswerber selbst behauptete von Anfang an, am 18.06. nicht mit seinem Motorfahrrad gefahren zu sein. Er sei zu Fuß von seinem Bekannten X nach Hause gekommen, das Motorfahrrad sei damals auch kaputt gewesen. Er habe auch den Polizisten gesagt, dass er nicht mit dem Moped gefahren sei, auf den Motorschaden des Fahrzeuges habe er jedoch nicht hingewiesen. Den Alkotest habe er verweigert, weil er ja nicht gefahren sei. Diese Angaben wurden im Wesentlichen von seiner Gattin X sowie vom Zeugen X bestätigt.
Der Polizeibeamte X führte aus, dass sie zu einem Verkehrsunfall gerufen wurden, weil ein Mopedfahrer gegen ein parkendes Auto gestoßen sei und der Mopedfahrer Fahrerflucht begangen habe. Der Geschädigte (Herr X) und Herr X hätten sie über das Kennzeichen des Mopeds informiert, eine Beschreibung des Fahrers angegeben und Herr X habe ihm gesagt, dass er schon versucht habe, mit dem Mopedlenker Kontakt aufzunehmen. Sie selbst seien dann in die Wohnung des Herrn X gegangen und hätten diesen bezüglich des Unfalles angesprochen. Herr X habe von Anfang an behauptet, dass er nicht mit dem Moped gefahren sei. Da er Alkoholisierungssymptome festgestellt habe, habe er ihn zum Alkotest aufgefordert. Diesen habe er mit der Begründung verweigert, dass er gar nicht mit dem Moped gefahren sei.
Bei der Besichtigung des Motorfahrrades hatte der Zeuge X mehrere Kratzer und einen roten Lackabrieb festgestellt. Einige Tage später hatte dann der Berufungswerber dem Polizisten gegenüber behauptet, dass er das Moped wegen eines Motorschadens gar nicht habe starten können. Bei der Amtshandlung am 18.06. habe er diesen Motorschaden nicht erwähnt.
Der Sachverständige führte zu dem vom Zeugen X geschilderten Unfallhergang zusammengefasst aus, dass die von der Polizei festgestellten Schäden (Rücklicht bzw. Kratzer im Rückspiegel) zwar theoretisch möglich, aus technischer Sicht jedoch eher unwahrscheinlich sind. Möglich sei es natürlich, dass der Mopedfahrer im Zuge des Linksabbiegens den PKW links hinten (möglicherweise mit einem Körperteil) gestreift und im Zuge einer Ausweichbewegung auch den Rückspiegel gestreift hat. Dies sei technisch aufgrund fehlender Spuren jedoch nicht rekonstruierbar. Zu dem vom Berufungswerber geltend gemachten Schaden führte der Sachverständige aus, dass bei einem Defekt des Ausrückritzels beim Kickstarter das gegenständliche Moped tatsächlich nicht gestartet werden konnte.
4.2. Zu diesen unterschiedlichen Aussagen hat der UVS in freier Beweiswürdigung Folgendes erwogen:
Belastet wird der Berufungswerber letztlich ausschließlich durch die Aussage des Zeugen X. Dieser gab an, dass ihm der Mopedlenker vom Sehen bekannt ist und er ihn als Lenker wiedererkannt hat. Dazu ist jedoch anzuführen, dass ihm bereits anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme am 18.06. Fotos des Berufungswerbers vorgezeigt wurden und er Herrn X auf diesen Fotos erkannt hatte. Bei der bereits vorher versuchten Kontaktaufnahme des Herrn X mit Herrn X war der Zeuge X nicht anwesend. Zu diesem Zeitpunkt hätte er den Berufungswerber relativ kurz nach dem Unfall persönlich sehen können und daher eine noch klarerer Aussage zur Frage abgeben können, ob es sich dabei um den Unfalllenker gehandelt hat. Das Wiedererkennen anhand eines Polizeifotos ist zwar durchaus auch eine Möglichkeit, eine bestimmte Person zu identifizieren, jedoch nicht im gleichen Umfang wie bei einer persönlichen Gegenüberstellung.
Auffällig ist hingegen doch, dass der unmittelbare Unfallzeuge, nämlich Herr X, bei der mündlichen Berufungsverhandlung den Berufungswerber nicht sicher als Lenker wiedererkannt hat. Die von ihm angegebene Beschreibung des Berufungswerbers ist zwar durchaus zutreffend, andererseits hat der Zeuge ausschließlich von einem roten Motorfahrrad gesprochen, während das vom Berufungswerber angeblich gelenkte Motorfahrrad jedenfalls blau und nicht rot gewesen ist.
Wenn man weiters die Ausführungen des Sachverständigen berücksichtigt, wonach die auf den Unfallfotos dokumentierten Schäden nur schwer mit dem geschilderten Unfallhergang vereinbar sind und zusätzlich berücksichtigt, dass der Berufungswerber eine Bestätigung einer Werkstatt vorlegen konnte, wonach beim gegenständlichen Motorfahrrad wenige Tage nach diesem Vorfall ein Defekt repariert wurde, welche eine Inbetriebnahme des Motorfahrrades unmöglich gemacht hätte, verbleiben doch erhebliche Zweifel daran, dass der Berufungswerber das Motorfahrrad zur Unfallzeit gelenkt hat. Dies ist zwar keinesfalls ausgeschlossen, kann aber nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit bewiesen werden.
5. Darüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:
5.1. Im Hinblick darauf, dass die Lenkereigenschaft des Berufungswerbers zur Tatzeit nicht mit Sicherheit bewiesen werden konnte, war das Verfahren in den Punkten 1), 2), 4) und 5) gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen.
5.2. Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand
1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder
2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben,
auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
5.3. Die Verpflichtung zur Durchführung eines Alkotests besteht nicht nur dann, wenn ein Kraftfahrzeug tatsächlich gelenkt wurde, sondern nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (siehe zB 2004/02/0086 vom 21.10.2005) bereits dann, wenn die Person in einem begründeten Verdacht steht, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben. Dieser Verdacht bestand zum Zeitpunkt der polizeilichen Unfallerhebungen zu Recht: Der Berufungswerber wurde von einem Zeugen als Unfalllenker bezeichnet und bei seinem Motorfahrrad waren Spuren ersichtlich, welche auf einen Verkehrsunfall schließen ließen. Er bestritt zwar, das Motorfahrrad gelenkt zu haben, wies jedoch nicht darauf hin, dass das Motorfahrrad gar nicht gestartet werden konnte. Unter diesen Umständen bestand zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest der begründete Verdacht, dass der Berufungswerber das Motorfahrrad zum Unfallzeitpunkt gelenkt hatte. Aufgrund der von den Polizeibeamten festgestellten Alkoholisierungssymptome war die Aufforderung zum Alkotest rechtmäßig und der Berufungswerber wäre verpflichtet gewesen, den Alkotest durchzuführen. Er hat daher die ihm in Punkt 3) vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten. Das Verfahren hat auch keine Umstände ergeben, welche sein Verschulden ausschließen würden, sodass gemäß § 5 Abs.1 VStG von fahrlässigem Verhalten auszugehen ist. Bezüglich Punkt 3) war die Berufung daher abzuweisen.
5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der gesetzliche Strafrahmen für die gegenständliche Übertretung beträgt gemäß § 99 Abs.1 StVO zwischen 1.600 und 5.900 Euro.
Der Berufungswerber war ca. ein halbes Jahr vor diesem Vorfall ebenfalls wegen Verweigerung des Alkotests nach einem Verkehrsunfall rechtskräftig bestraft worden. Dies stellt einen erheblichen Straferschwerungsgrund dar. Sonstige Straferschwerungs- oder Strafmilderungsgründe liegen nicht vor.
Unter Abwägung all dieser Umstände konnte die von der Erstinstanz verhängte Geldstrafe trotz der ausgesprochen ungünstigen persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers (monatliches Nettoeinkommen von 800 Euro bei Sorgepflichten für ein Kind und Schulden in Höhe von ca. 50.000 Euro) nicht herabgesetzt werden. Die gesetzliche Mindeststrafe wurde ohnedies nur geringfügig überschritten.
Zu III.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Gottfried Z ö b l
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