VwSen-240819/2/Gf/Mu/Rt

Linz, 08.08.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des x, vertreten durch RA x,
gegen das aus Anlass einer Übertretung des Tabakgesetzes ergangene Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 4. Mai 2011, Zl. 21232/2009, zu Recht:

I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 4. Mai 2011, Zl. 21232/2009, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in einer Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 50 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: 30 Euro) verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter einer KG zu verantworten habe, dass von dieser an näher bestimmten Tagen in dem von ihr als "Café" bezeichneten Teil eines öffentlichen Einkaufszentrums nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass Gäste trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbots nicht geraucht hätten. Dadurch habe er eine Übertretung des § 13 Abs. 1 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2 und § 13c Abs. 2 Z. 3 i.V.m. § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl.Nr. 431/1995, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 120/2008 (im Folgenden: TabakG), begangen, weshalb er nach § 14 Abs. 4 TabakG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die dem Beschwerdeführer angelastet Tat sowohl auf Grund von Anzeigen durch Privatpersonen als auch infolge amtswegiger behördlicher Erhebungen als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung sei die lange Verfahrensdauer als mildernd zu werten gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien; seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 10. Mai 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 24. Mai 2011 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Rechtsmittelwerber – auf das Wesentliche zusammengefasst – vor, dass er ausschließlich in dem von ihm gemieteten Bereich, nicht jedoch bezüglich des gesamten Einkaufszentrums für die Einhaltung der Vorschriften des Tabakgesetzes verantwortlich gewesen sei. Und selbst insoweit kämen die Übergangsbestimmungen des § 18 TabakG, die eine entsprechende Inpflichtnahme ausschließen, deshalb zur Anwendung, weil er bereits vor dem 31. Dezember 2008 bei der Baubehörde einen Antrag zur Schaffung eines gesonderten Raucherraumes gestellt habe. Davon abgesehen sei eine bauliche Abgrenzung ohnehin nicht notwendig, weil § 13a Abs. 2 TabakG nur vorschreibe, dass der Tabakrauch nicht in die Nichtraucherräumlichkeiten dringen soll; dieser Effekt könne jedoch auch durch andere Maßnahmen erreicht werden. Außerdem gehe aus dem Straferkenntnis nicht deutlich genug hervor, in welcher konkreten Funktion der Beschwerdeführer bestraft werde. Weiters könne allein aus dem Aufstellen von Aschenbechern noch nicht auf eine Übertretung des TabakG geschlossen werden, weil solche insbesondere auch zur Aufnahme von Kleinabfällen dienen würden. Schließlich erweise sich das Tatbestandsmerkmal des "Sorge-Tragens dafür, dass nicht geraucht wird", als inhaltlich zu unbestimmt und eine generelle Delegation der Verantwortung vom primären Verursacher auf einen Gastwirt als unzulässig.

Da auch sein Verschulden bloß geringfügig gewesen sei, wird aus allen diesen Gründen die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafhöhe bzw. ein Absehen von der Strafe beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Stadt Linz zu Zl. 21232/2009; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Weil in dem diesem Verfahren zu Grunde liegenden Straferkenntnis auch keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war im Rechtsmittelverfahren ein Einzelmitglied zur Entscheidung zuständig (vgl. § 51c VStG).

3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2, § 13 Abs. 1 und § 13c Abs. 2 Z. 3 TabakG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro zu bestrafen, der als Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 Abs. 1 TabakG nicht dafür Sorge trägt, dass in diesen Räumen eines öffentlichen Ortes nicht geraucht wird.

Nach § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 3, § 13a Abs. 1 Z. 1 und § 13c Abs. 2 Z. 4 TabakG begeht u.a. auch derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro zu bestrafen, der als Inhaber eines Gastgewerbetriebes i.S.d. § 13a Abs. 1 TabakG nicht dafür Sorge trägt, dass in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen (= lt. Überschrift zu § 13a TabakG: Räumen der Gastronomie), soweit nicht gemäß § 13a Abs. 2 bis Abs. 4 TabakG eine Ausnahme vom Rauchverbot besteht, nicht geraucht wird.

3.2. Während also die erstere Strafnorm ein absolutes, strafbewehrtes Verbot statuiert, erweist sich dem gegenüber Letztere insofern bloß als relativ, als diese (zahlreiche) Ausnahmen zulässt. Im Übrigen entsprechen jedoch beide Delikte insofern ein und demselben Typus, als tatbestandsmäßig ein "Rauchverbot ..... gilt" und dieses formal jeweils auf den Begriff "Räume" abstellt. Offensichtlich ist mit diesem Terminus inhaltlich jedoch jeweils Unterschiedliches gemeint: Während § 13a TabakG, wie dies insbesondere aus dessen Abs. 2 und 3 deutlich wird, in seiner Zielsetzung davon ausgeht, dass unter den "Räumen der Gastronomie" – gleichsam in einem engeren Sinn – nur solche zu verstehen sind, die nach allen Seiten (und allenfalls auch nach oben) abgeschlossen bzw. zumindest mittels einer rauchdichten Tür abschließbar sind (vgl. § 13a Abs. 2 TabakG: "wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt"), liegt dem § 13 Abs. 1 TabakG in einem weiteren Sinn die Vorstellung eines Raumes zu Grunde, der sich außerhalb eines nach allen Seiten abgeschlossenen Raumes befindet bzw. befinden kann und über den der Inhaber verfügungsberechtigt ist.

Insbesondere am Beispiel eines überdachten, mehrgeschossigen Einkaufszentrums (wie es auch dem gegenständlichen Fall zu Grunde liegt) erläutert verkörpern daher das Einkaufzentrum als Ganzes einerseits sowie jene Räume, die sich außerhalb von abgegrenzten (d.h. abgeschlossenen bzw. abschließbaren) Gastgewerbebetrieben befinden, andererseits jeweils die "Räume öffentlicher Orte" i.S.d. § 13 Abs. 1 TabakG, hingegen die der Gastronomie dienenden, allseits umschlossenen Einheiten jene unter § 13a Abs. 1 TabakG zu subsumierenden Räume.

Diese idealtypische Abgrenzung verschwimmt allerdings dann, wenn ein Gastronomiebetrieb (auch bzw. ausschließlich) aus Räumen, die nicht nach allen Seiten abgegrenzt sind, besteht, d.h nur (bzw. sowohl) über Räume i.S.d. § 13 Abs. 1 TabakG (als auch über Räume i.S.d. § 13a Abs. 1 TabakG) verfügt.

Ob bzw. inwieweit dies im gegenständlichen Fall zutraf, lässt sich ebensowenig durch ein aus dem Akt ersichtliches, insbesondere zeitnahes Beweismittel (Ortsaugenschein mit entsprechender Fotodokumentation) belegen wie die Frage, ob der Beschwerdeführer zweifelsfrei auch als Inhaber beider Bereiche – nämlich des "eigentlichen" Lokals und der außerhalb desselben aufgestellten Tischgruppe – angesehen werden kann; damit wurde dem verwaltungsstrafrechtlichen Mindeststandard hinsichtlich Tatbestandsermittlung und Beweissicherung nicht entsprochen (was offenbar vornehmlich darauf zurückzuführen ist, dass die Anzeigeerstattung hier nicht durch ein im Hinblick auf die Erfordernisse des § 44a Z. 1 VStG geschultes Sicherheitsorgan, sondern durch Privatpersonen erfolgte).

3.3. Dies ändert jedoch nichts daran, dass auch in diesem Fall hinsichtlich der Tatanlastung – im Hinblick auf die nur in Bezug auf Räume i.S.d. § 13a TabakG, nicht jedoch auch für Räume i.S.d. § 13 Abs. 1 TabakG bestehenden Ausnahmen gemäß § 13a Abs. 2 bis 4 TabakG – strikt zwischen diesen beiden Delikten zu differenzieren ist.

In Verbindung damit, dass § 44a Z. 1 VStG nämlich als einen allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsstrafverfahrens festlegt, dass der Spruch des Straferkenntnisses den Tatvorwurf genau zu bezeichnen hat – dazu gehört insbesondere eine möglichst präzise Angabe von Tatort und Tatzeit, sodass kein Zweifel darüber bestehen kann, wofür der Beschuldigte bestraft worden ist, um den Täter rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. die Nachweise bei W. Hauer – O. Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, Wien 2004, S. 1520 ff, m.w.N.) – ist daher, um gerade einem Gastgewerbetreibenden einen effektiven Schutz vor einer Doppelbestrafung zu gewährleisten, eine dementsprechend exakte Spruchkonkretisierung zu fordern.

Wenn sich das strafbare Verhalten daher in einem überdachten Einkaufszentrum zugetragen hat und der Tatort dort derart ausgestaltet ist, dass der Gastgewerbetreibende einerseits über ein als solches räumlich abgegrenzt wahrnehmbares "eigentliches" Gastlokal (= abgeschlossener Raum i.S.d. § 13a Abs. 1 TabakG) verfügt und andererseits auch außerhalb desselben zu diesem Lokal gehörige (Sessel und) Tische aufgestellt sind, die vom eigentlichen Lokal durch eine sog. "Einkaufsstraße" ("Shopping Mall") getrennt sind, dann kann nach der dem TabakG offensichtlich zu Grunde liegenden Konzeption hinsichtlich der Verletzung des Rauchverbots an außerhalb des eigentlichen Lokals befindlichen Tischen jedenfalls nur eine Bestrafung wegen des Allgemeindeliktes des § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2 TabakG (öffentlicher Ort), nicht jedoch auch eine Bestrafung wegen des Sonderdeliktes des § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 und § 13a Abs. 1 bis 4 TabakG (Raum eines Gastgewerbebetriebes) erfolgen.

In diesem Zusammenhang hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 1. Oktober 2009, B 776/09, ausgesprochen, dass Räume "nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis dreidimensional eingegrenzte Bereiche" sind. Wenngleich diese Begründung in Wahrheit unscharf ist – weil unter einem Raum gerade nach dem allgemein gebräuchlichen Begriffsverständnis auch genau das Gegenteil verstanden werden kann: in Analogie zu einer Geraden und einer Ebene stellt der Raum nämlich die unbegrenzte Einheit dar, während dem gegenüber der Punkt, die Fläche bzw. der Körper jeweils die konträren, dimensional limitierten Erscheinungsformen bilden –, bleibt im Ergebnis dennoch kein Zweifel, dass der VfGH unter den spezifischen "Räumen öffentlicher Orte" (i.S.d. § 13 Abs. 1 TabakG – denn nur darauf bezieht sich die Festlegung des VfGH in dem vorangeführten Erkenntnis !) eine nach drei Dimensionen eingegrenzte Einheit verstanden wissen will.

Daraus folgt aber für den hier in Rede stehenden Problemkreis, dass das in § 13a TabakG geregelte Gastgewerbelokal gleichsam einen "Raum im Raum" verkörpert, wenn sich jenes in einem überdachten (und sohin selbst den Begriff des Raumes erfüllenden) Einkaufszentrum befindet, wobei hierfür a priori sowohl eine Bestrafung wegen des Sonderdelikts gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 und § 13a Abs. 1 bis 4 TabakG als auch eine Bestrafung wegen des Allgemeindelikts nach § 14 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 2 TabakG in Betracht kommt.

Da beiden Strafbestimmungen offenkundig dieselbe Intention zu Grunde liegt (Schutz vor Passivrauchen in Räumen), ist jedoch im Hinblick auf Art. 4 des 7.ZPMRK eine Kumulation dieser Strafen gemäß § 22 VStG unzulässig.

Um einen Konventions- bzw. Verfassungsverstoß hintanzuhalten, ist es daher im Hinblick auf § 44a Z. 1 VStG in jenen Fällen, in denen der Beschuldigte ein solcher Inhaber eines in einem überdachten Einkaufszentrum befindlichen Gastgewerbebetriebes ist, der auch Tische außerhalb seines "eigentlichen" Lokals aufgestellt hat, entweder erforderlich, im Spruch des Straferkenntnisses die Tat dahin zu konkretisieren, ob jene Tische, an denen gegen das Rauchverbot verstoßen wurde, innerhalb oder außerhalb des "eigentlichen" (abgeschlossenen, d.h. dreidimensional abgrenzbaren Raumes im Raum) Lokals aufgestellt waren oder es bedarf dann, wenn ein solcher abgeschlossener Lokalbereich z.B. deshalb nicht existiert, weil die Räume der Gastronomie i.S.d. § 13a Abs. 1 TabakG nach außen hin – d.h. zumindest nach einer Seite hin – offen ausgestaltet sind, eben der expliziten (negativen) Feststellung im Spruch des Straferkenntnisses, dass der Tatort nicht den Begriff des Raumes i.S.d. § 13a Abs. 1 TabakG erfüllt.

3.4. Wenn diesbezüglich im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bloß angeführt ist, dass "nicht Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Cafés ..... nicht geraucht wurde", dann fehlt es allerdings schon an der erforderlichen Konkretisierung dahin, wo sich diese Tische befanden, nämlich: innerhalb des Lokals oder außerhalb desselben im Bereich der sog. Mall (ganz abgesehen davon, dass auch das essentielle Tatbestandsmerkmal "vollständig überdacht" in Verbindung mit "Einkaufszentrum" fehlt).

3.5. Obwohl die in der Berufung der Sache nach angesprochene Übergangsbestimmung des § 18 Abs. 6 Z. 1 TabakG hier schon deshalb nicht zum Tragen kommt, weil der Beschwerdeführer die erfolgte Antragstellung für die erforderlichen baulichen Veränderungen vor dem 31. Dezember 2008 bloß behauptet, nicht jedoch auch entsprechend belegt hat; sowie sein Vorbringen dahin, dass § 13a Abs. 2 TabakG bloß eine Soll-Vorschrift darstellt, unzutreffend ist, weil diese Bestimmung schon ihrer Textierung nach zweifelsfrei im Sinne einer zwingenden Gebotsnorm anordnet, dass der Inhaber effektiv zu gewährleisten hat, dass "der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt", wofür – wie der VwGH in seinem bereits von der belangten Behörde angeführten Erkenntnis vom 29. März 2011, Zl. 2011/11/0035, klargestellt hat – bloße Belüftungsmaßnahmen nicht ausreichen; und schließlich auch seinem Einwand, dass eine generelle Delegation der Verantwortung von den primären Verursachern auf einen Lokalbetreiber unzulässig sei, im Ergebnis lediglich eine rechtspolitische, nicht jedoch auch eine verwaltungsstrafrechtliche Relevanz zukommt, weil der Umstand, dass die belangte Behörde aus allein von dieser zu vertretenden Motiven jene Personen, die unmittelbar gegen das TabakG verstoßen haben – nämlich die von ihren Erhebungsorganen im Café angetroffenen Raucher –, offenbar unbehelligt gelassen hat, zwar möglicherweise einen (in anderer Weise rechtlich geltend zu machenden) Ermessens- oder sogar Amtsmissbrauch darstellt, jedoch in keiner Weise den Umstand berührt, dass der Rechtsmittelwerber auch selbst und völlig unabhängig davon in einer ganz konkreten Weise (s.o., 3.1.) nach dem TabakG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist; erweist sich sein Beschwerdevorbringen wegen der zuvor aufgezeigten, infolge zwischenzeitlich bereits eingetretener Verfolgungsverjährung nicht mehr sanierbaren Spruchmängel im Ergebnis dennoch als zutreffend.

3.6. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 3 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber nach § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. G r o f

VwSen-240819/2/Gf/Mu/Rt vom 8. August 2011;

VwSen-240837/2/Gf/Mu/Rt vom 8. August 2011;

VwSen-240838/2/Gf/Mu/Rt vom 8. August 2011, Erkenntnis;

ZPMRK Art4 7;

TabakG §13;

TabakG §13a;

TabakG §13b;

TabakG §13c;

TabakG §14 Abs4;

VStG §44a Z1

Dem Einwand des Bf, dass eine generelle Delegation der Verantwortung von den primären Verursachern auf einen Lokalbetreiber unzulässig sei, kommt im Ergebnis lediglich eine rechtspolitische, nicht jedoch auch eine verwaltungsstrafrechtliche Relevanz zu: Denn dass die belangte Behörde aus allein von dieser zu vertretenden Motiven jene Personen, die unmittelbar gegen das TabakG verstoßen haben – nämlich die von ihren Erhebungsorganen im Café angetroffenen Raucher –, offenbar unbehelligt gelassen hat, stellt zwar möglicherweise einen (in anderer Weise rechtlich geltend zu machenden) Ermessens- oder sogar Amtsmissbrauch dar, berührt jedoch in keiner Weise den Umstand, dass der Rechtsmittelwerber auch selbst und völlig unabhängig davon in einer ganz konkreten Weise – nämlich gemäß § 13c Abs1 und 2 TabakG – verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.