VwSen-240823/2/Gf/Mu/Rt

Linz, 08.08.2011

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung x, vertreten durch RA x,
gegen das aus Anlass einer Übertretung des Tabakgesetzes ergangene Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 10. Mai 2011, Zl. 13228/2009, zu Recht:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe mit 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 17 Stunden neu festgesetzt wird; im Übrigen wird diese hingegen als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass in dessen Spruch nach der Wendung "durch Gäste des Cafes" die Wortfolge "in Räumen, in denen an diese Speisen und Getränke verabreicht wurden" einzufügen ist.

       II. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 10 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 10. Mai 2011, Zl. 13228/2009, wurde über den Rechtsmittelwerber eine Geldstrafe in einer Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 50 Stunden; Verfahrenskostenbeitrag: 30 Euro) verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter einer KG zu verantworten habe, dass am 15. und 16. Mai 2009 nicht dafür Sorge getragen wurde, dass Gäste trotz des im Cafe der KG – mangels eines abgetrennten Extrazimmers bzw. Raucherraumes – bestehenden generellen Rauchverbotes nicht rauchen. Dadurch habe er eine Übertretung des § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 3 und § 13a Abs. 1 Z. 2 des Tabakgesetzes, BGBl.Nr. 431/1995, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl.Nr. I 120/2008 (im Folgenden: TabakG), begangen, weshalb er nach § 14 Abs. 4 TabakG zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass die dem Beschwerdeführer angelastete Tat auf Grund der vom Erhebungsdienst der belangte Behörde durchgeführten Ermittlungen als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung sei die lange Verfahrensdauer als mildernd zu werten gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien; seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 16. Mai 2011 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 30. Mai 2011 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung.

Darin bringt der Rechtsmittelwerber – auf das Wesentliche zusammengefasst – vor, dass in seinem Fall die Übergangsbestimmung des § 18 TabakG zur Anwendung käme, weil er bereits vor dem 31. Dezember 2008 einen Baubewilligungsantrag zur Schaffung eines gesonderten Raumes, in dem das Rauchen gestattet wird, gestellt habe. Davon abgesehen sei eine bauliche Abgrenzung gar nicht notwendig, weil § 13a Abs. 2 TabakG nur vorschreibe, dass der Tabakrauch nicht in die Nicht­raucherräumlichkeiten dringen soll; ein derartiger Effekt könne jedoch auch durch andere Maßnahmen erreicht werden. Darüber hinaus habe sich im Erdgeschoß des gegenständlichen Cafes ohnehin ein gesetzeskonformer Raucherraum befunden und die Räumlichkeiten im Obergeschoß seien durch eine Stiege baulich abgetrennt gewesen, sodass kein Tabakrauch in den Nichtraucherbereich dringen habe können. Außerdem liege im gegenständlichen Fall ein wesentlicher Verfahrensmangel vor, weil die belangte Behörde weder einen Lokalaugenschein vorgenommen noch ein Sachverständigengutachten eingeholt habe. Schließlich erweise sich auch das Tatbestandsmerkmal des "Sorge-Tragens dafür, dass nicht geraucht wird" als inhaltlich zu unbestimmt und die Delegation der Verantwortung vom primären Verursacher auf den Gastwirt als unzulässig.

Da auch sein Verschulden bloß geringfügig gewesen sei, wird aus allen diesen Gründen die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu ein Absehen von der Strafe bzw. eine Herabsetzung der Strafhöhe beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Stadt Linz zu Zl. 13228/2009; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Weil in dem diesem Verfahren zu Grunde liegenden Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde, war im Rechtsmittelverfahren ein Einzelmitglied zur Entscheidung zuständig (vgl. § 51c VStG).

3. Über die vorliegende Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 3, § 13a Abs. 1 Z. 1 und § 13c Abs. 2 Z. 4 TabakG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro zu bestrafen, der als Inhaber eines Gastgewerbebetriebes nicht dafür Sorge trägt, dass in Räumen dieses Betriebes, die der Verabreichung von Speisen und Getränken an Gäste dienen, nicht geraucht wird.

3.2. Den Einwendungen des Beschwerdeführers ist zwar zunächst insoweit beizupflichten, als der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses keine nähere Konkretisierung dahin enthält, dass am verfahrensgegenständlichen Ort vor allem auch deshalb ein Rauchverbot bestand, weil jener Raum, in dem im Zuge der behördlichen Kontrolle mehrere Gäste rauchend angetroffen wurden, der Verabreichung von Speisen und Getränken an diese diente.

Ein wesentlicher Spruchmangel i.S.d. § 44a Z. 1 VStG, der in der Folge zur Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses führen müsste, wird damit jedoch schon deshalb nicht aufgezeigt, weil der Beschwerdeführer im Zuge des erstbehördlichen Verfahrens am 3. November 2009 den Akt der belangten Behörde eingesehen und damit auch den Bericht des einschreitenden Aufsichtsorganes vom 23. Juni 2009 zur Kenntnis genommen hat, in dem dezidiert angeführt ist, dass sich "im Erdgeschoß ..... die Theke" befindet, "wo die Mehlspeisen verabreicht werden".

Zudem wird dieses Tatbestandsmerkmal auch in der Begründung des bekämpften Straferkenntnisses dahin konkretisiert, dass es sich insoweit um den "Hauptraum" des Cafes handelt (vgl. S. 5), sodass der Beschwerdeführer durch diesen Spruchmangel insgesamt besehen (vgl. z.B. VwGH vom 15. Februar 1983, Zl. 81/11/0122, wonach zur Auslegung eines unklaren Spruches die Begründung heranzuziehen ist) zweifelsfrei weder als in seinen Verteidigungsrechten essentiell beeinträchtigt noch allein deshalb der realistischen Gefahr einer unzulässigen Doppelbestrafung ausgesetzt erscheint.

3.3.  Da die in der Berufung der Sache nach angesprochene Übergangsbestimmung des § 18 Abs. 6 Z. 1 TabakG, wonach insbesondere die hier maßgeblichen Vorschriften der §§ 13a, 13c und 14 Abs. 4 TabakG erst ab dem 1. Juli 2010 anzuwenden sind, gemäß § 18 Abs. 7 Z. 1 TabakG voraussetzt, dass der Gastgewerbebetrieb nur über einen einzigen Raum für die Verabreichung von Speisen und Getränke verfügt, der Beschwerdeführer dort jedoch zugleich auch selbst vorbringt, dass das Cafe über einen "Raucherbereich im Erdgeschoß" und davon "durch eine Stiege baulich abgetrennt(e) ..... Räumlichkeiten im 1. Stock" verfügt (vgl. S. 2 f), kommt diese sohin – entgegen seiner Rechtsaufassung – schon von vornherein nicht zum Tragen.

3.4. Unzutreffend ist auch das Vorbringen des Rechtsmittelwerbers, dass § 13a Abs. 2 TabakG bloß eine Soll-Vorschrift darstellt; vielmehr ordnet diese Bestimmung schon ihrer Textierung nach zweifelsfrei im Sinne einer zwingenden Gebotsnorm an, dass der Inhaber effektiv zu gewährleisten hat, dass "der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt", wofür – wie der VwGH in seinem bereits von der belangten Behörde angeführten Erkenntnis vom 29. März 2011, Zl. 2011/11/0035, klargestellt hat – bloße Belüftungsmaßnahmen ebensowenig ausreichen wie die hier bloß (d.h. ohne sonstige bauliche Maßnahmen) geschoßmäßig vorgenommene Trennung der Räume: Da es notorisch ist, dass sich Tabakrauch insbesondere auch nach oben ausbreitet, bedurfte es insoweit auch weder der Heranziehung eines Sachverständigen noch der Durchführung eines (nunmehr auf Grund geänderter lokaler Verhältnisse ohnehin nicht mehr zielführenden) Ortsaugenscheines.

3.5. Dem Einwand des Beschwerdeführers, dass eine generelle Delegation der Verantwortung von den primären Verursachern auf einen Lokalbetreiber unzulässig sei, kommt im Ergebnis lediglich eine rechtspolitische, nicht jedoch auch eine verwaltungsstrafrechtliche Relevanz zu: Denn dass die belangte Behörde aus allein von dieser zu vertretenden Motiven jene Personen, die unmittelbar gegen das TabakG verstoßen haben – nämlich die von ihren Erhebungsorganen im Café angetroffenen Raucher –, offenbar unbehelligt gelassen hat, stellt zwar möglicherweise einen (in anderer Weise rechtlich geltend zu machenden) Ermessens- oder sogar Amtsmissbrauch dar, berührt jedoch in keiner Weise den Umstand, dass der Rechtsmittelwerber auch selbst und völlig unabhängig davon in einer konkreten Weise (s.o., 3.1.) nach dem TabakG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.

3.6. Aus allen diesen Gründen sind daher die Einwände des Beschwerdeführers nicht geeignet, die im Hinblick auf das ihm konkret angelastete deliktische Verhalten gegebene Tatbestandsmäßigkeit seines Handels auszuschließen. Und indem er es unterlassen hat, auch tatsächlich effektive Vorkehrungen dahin zu treffen, dass eine derartige Übertretung des TabakG vorhersehbar zuverlässig hintangehalten wird, hat er zumindest fahrlässig und damit auch schuldhaft gehandelt.

Seine Strafbarkeit ist daher gegeben.

3.7. Im Zuge der Strafbemessung war i.S.d. § 19 VStG zu Gunsten des Rechtsmittelwerbers dem gegenüber jedoch nicht nur die angesichts der geringen faktischen und rechtlichen Komplexität des gegenständlichen Falles (wie bereits von der belangten Behörde festgestellt) überlange Verfahrensdauer, sondern auch dessen bisherige Unbescholtenheit, das Nichtvorliegen von Erschwerungsgründen und sein bloß minder gravierendes persönliches Verschulden (lediglich Fahrlässigkeit) zu berücksichtigen.

Unter den konkreten Umständen des hier vorliegenden Falles findet es der Oö. Verwaltungssenat daher als in gleicher Weise tat- und schuldangemessen, die verhängte Geldstrafe auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabzusetzen.

3.8. Insoweit war der vorliegenden Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben; im Übrigen war diese hingegen als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, dass in dessen Spruch nach der Wendung "durch Gäste des Cafes" die Wortfolge "in Räumen, in denen an diese Speisen und Getränke verabreicht wurden" einzufügen ist.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde nach § 64 Abs. 1 VStG auf 10 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f