VwSen-252884/15/Lg/Ba/Sta

Linz, 01.08.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) nach der am 22. Juli 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Mag. X X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Linz-Land vom 4. Mai 2011, Zl. SV96-140-2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 64 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 200 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.

 

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 4.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der Firma X GmbH mit Sitz in X, X, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft den polnischen Staatsangehörigen D A K vom 7.7.2007 bis 17.11.2008 beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

 

2. In der Berufung bringt der Bw vor:

 

"1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, er hätte es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungs­befugter der Firma X GmbH zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeber vom 7.7.2007 bis 17.11.2008 den polnischen Staatsangehörigen D A K als Arbeiter auf dem Firmengelände in X, X jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilllgung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besessen habe.

 

2. Die Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz stützt das angefochtene Straferkenntnis auf die unrichtige Annahme, Herr K sei Dienstnehmer der Firma X GmbH gewesen. Dies war jedoch tatsächlich nicht der Fall. Herr D K wurde von der Firma X Agrarhandel GmbH nicht als Arbeiter beschäftigt. Herr K war vielmehr aufgrund jeweils gesondert abgeschlossener Werkverträge tätig. Die Auftragsgegenstände waren jeweils unterschiedlich. Im Akt erliegt zum Beispiel ein Auftragsschein vom 11.11.2008 betreffend die Beladung von 15 Lkw's (Komplettladungen) inklusive Warenkontrolle und Ladungssicherung. Es handelt sich dabei um sehr verantwortungsvolle Tätigkeiten, die entsprechende Fachkenntnisse voraussetzen; dies gilt insbesondere für die Warenkontrolle und die Ladungssicherung. Herr K ist selbstständiger Unternehmer und verfügt über einen entsprechenden Gewerbeschein für die von ihm ausgeführten Tätigkeiten. Herr K hat hinsichtlich der einzelnen Aufträge jeweils unterschiedlich hohe Honorarnoten an die Firma X gelegt; im Akt erliegt beispielsweise eine Rechnung des Herrn K für den Zeitraum 7.10.2008 bis 14.10.2008 über Euro 1003,20 und eine Rechnung des Herrn K für den Zeitraum 20.10.2008 bis 27.10.2008 über Euro 627,00. Beide Rechnungen wurden auftragsbezogen nach Erledigung des jeweiligen Auftrages erstellt.

 

Herr K verfügt nach eigenen Angaben neben den Einkünften aus Aufträgen der Firma X auch noch über weitere Einkünfte. Es bestand keine organisatorische Eingliederung von Herrn K in den Betrieb des Werkbestellers und es bestand auch keine Dienst- und Fachaufsicht des Werkbestellers. Dass der Werkbestellerin den Umfang der zu erbringenden Leistungen vorgibt und die Ausführung der Leistung kontrolliert, liegt in der Natur der Sache; daraus kann nicht auf das Vorliegen eines Dienstverhältnisses geschlossen werden. Es bestand keine persönliche Leistungsverpflichtung des Beschuldigten; der Beschuldigte hätte sich jederzeit durch einen Gehilfen oder einen von ihm bestellten Subunternehmer vertreten lassen können.

 

Zusammenfassend zeigt sich daher, dass Herr K weder wirtschaftlich noch persönlich in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Firma X GmbH stand, sodass Herr K keinesfalls als Dienstnehmer, sondern als selbstständiger Unternehmer zu qualifizieren war.

 

Die Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz hat im übrigen zu der entscheidungs­wesentlichen Frage der Dienstnehmereigenschaft kein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt und ihrer gesetzlichen Feststellungs- und Begründungspflicht nicht entsprochen. Der Beschuldigte hat wiederholt darauf verwiesen, dass bislang keine verwertbaren Aussagen von Herrn K vorliegen, zumal dieser keine ausreichenden Deutschkenntnisse aufweist und einer Einvernahme bzw Befragung des Herrn K zwingend ein Dolmetsch für die polnische Sprache beizuziehen gewesen wäre. Dies ist jedoch nicht erfolgt. Der Beschuldigte hat wiederholt die Einvernahme von Herrn K als Zeugen unter Beiziehung eines Dolmetsch beantragt. Diese Beweisaufnahme ist jedoch zu Unrecht unterblieben. Hätte die Verwaltungsstrafbehörde l. Instanz ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt, insbesondere den Zeugen K unter Beiziehung eines Dolmetsch für die polnische Sprache einvernommen, und entsprechend begründete Feststellungen getroffen, hätte sie feststellen müssen, dass Herr K als selbstständiger Unternehmer einzelne Werkaufträge für die Firma X GmbH ausgeführt hat und dass Herr K niemals Dienstnehmer der Firma X GmbH war. Ausgehend von diesen Feststeilungen hätte die Verwaltungs­strafbehörde I. Instanz im Ergebnis zu einem anders lautenden Bescheid, nämlich zur Einstellung des gegen den Beschuldigten anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens gelangen müssen.

 

3. Die Abgrenzung zwischen Dienstverhältnis, freiem Dienstverhältnis und Werkvertrag gehört derzeit wohl zu den am heftigsten umstrittenen arbeitsrechtlichen Fragen. Vom Obersten Gerichtshof und vom Verwaltungsgerichtshof wird regelmäßig darauf verwiesen, dass letztlich erst nach einem umfangreichen Beweisverfahren nach Feststellung der konkreten Gegebenheiten des jeweiligen Einzelfalles beurteilt werden kann, welche Kategorie dieser Vertragsverhältnisse im jeweiligen Einzelfall anzunehmen ist. Daraus ergibt sich, dass für den einzelnen letztlich bis zu einer allfälligen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes oder des Verwaltungsgerichtshofes nicht konkret vorhersehbar ist, ob von den Gerichten bzw Verwaltungsbehörden im konkreten Einzelfall letztlich (bei nachträglicher Beurteilung!) ein Dienstverhältnis, ein freies Dienstverhältnis oder ein Werkvertrag angenommen wird. Die Rechtsauffassung des Beschuldigten, dass im Fall des Herrn K einzelne Werkverträge vorlagen, welche Herr K als selbstständiger Unternehmer ausgeführt hat, ist jedenfalls mit guten Gründen vertretbar. Sollte sich entgegen der Rechtsauffassung des Beschuldigten im nachhinein ergeben, dass im Fall des Herrn K ein Dienstverhältnis bzw ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorgelegen haben soll, so wäre dem Beschuldigten jedenfalls ein entschuldbarer Rechtsirrtum zugutezuhalten, sodass eine Bestrafung des Beschuldigten auch aus diesem Grund ausscheidet.

 

4. Herr D K ist polnischer Staatsangehöriger. Polen ist Mitglied der EU. Die für Arbeitnehmer aus Polen nach dem EU-Beitritt Polens vorgesehene Übergangsfrist hat mit 30.4.2011 geendet. Die Beschäftigung des Herrn K als Dienstnehmer ist daher nunmehr ohne jede Einschränkung zulässig. Die Beschäftigung des Herrn K - auch als Dienstnehmer - begründet somit derzeit keine Verwaltungsübertretung mehr. Nach dem Grundsatz 'nullum crimen sine lege' ist eine Bestrafung des Beschuldigten nunmehr jedenfalls ausgeschlossen (vgl. Leukauf-Steininger, Kommentar § 61 StGB, Rn. 3). Eine Bestrafung des Beschuldigten wäre daher auch aus diesem Grund unzulässig.

 

5. Selbst wenn man entgegen dem obigen Vorbringen des Beschuldigten davon ausgehen wollte, dass eine Verwaltungsübertretung vorliegt und dass den Beschuldigten D ein Verschulden trifft, so wären jedenfalls sämtliche Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG erfüllt. Ein allfälliges Verschulden des Beschuldigten ist - sofern es überhaupt vorliegt - äußerst gering; die Tat hat keine Folgen nach sich gezogen.

 

6. Vorsichtshalber wird ausdrücklich auch die Höhe der vom der Ver­wal­tungsstrafbehörde I. Instanz verhängten Strafe bekämpft. Die Verwaltungs­strafbehörde I. Instanz hat eine Strafe in Höhe von Euro 4000,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen) verhängt. Dem angefochtenen Straferkenntnis ist nicht zu entnehmen, welche Überlegungen die Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz zu einer derart hohen Strafe bewogen haben. Der Beschuldigte ist unbescholten. Der Strafrahmen betrug Euro 1000,00 bis Euro 10.000,00. Aufgrund des geringen Verschuldens des Beschuldigten hätte sogar eine außerordentliche Strafmilderung angewendet werden müssen. Außerdem wäre zu berücksichtigen gewesen, dass der Beschuldigte für eine minderjährige Tochter sorgepflichtig ist. Die von der Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz verhängte Strafe entspricht nicht den gesetzlichen Strafzu­messungsgründen sowie den Familien-, Einkommens- und Vermögens­verhältnissen des Beschuldigten und ist bei weitem überhöht."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 12.12.2008. Dieser enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Im Zuge der Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des ASVG, AuslBG und AÜG durch Organe des Finanzamtes Linz am 17.11.2008 um 09:40 Uhr in der Firma X GmbH, X, X wurde folgender Sachverhalt festgestellt:

 

Im Zuge der Befragung von Herrn D K, polnischer StA., Inhaber der Firma D, Firmensitz X, 57-500 Bystrzya Klodzka, Polen Vers. Nr. X, mittels Fragenkatalog zur Selbständigkeit von EU-Ausländern und Personenblatt konnte festgestellt werden, dass Herr K seit 07.07.2007 bei der Firma X GmbH, X, X als Transportmitarbeiter beschäftigt ist.

 

Auf Grund der festgestellten Tätigkeiten im Zuge des vorliegenden Sachverhalts ist von einer Arbeitskräfteüberlassung durch die Firma D, X X, X, an die Firma X GmbH, X, X auszugehen. Diese wird insbesondere durch die Erfüllung des im § 4 Abs. 2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) angeführten Beurteilungsmaßstabes fundamentiert:

 

'Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkver­trägen erbringen, aber

1.     kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken

oder

2.     die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten

oder

3.     organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen

oder

4.     der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.'

 

Auf Grund der Angaben des polnischen StA. D K und den Feststellungen der Organe des Finanzamtes Linz sind die Merkmale des § 4 Abs. 2 AÜG als erfüllt anzusehen, da zumindest feststeht, dass eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb des Werkbestellers vorlag sowie eine Dienst- und Fachaufsicht des Werkbestellers bestand. Weiters handelt es sich bei der erbrachten Leistung, wie von Hrn. Mag. X niederschriftlich ausgesagt wurde, um 'Umschlagsarbeiten und Verpackungsarbeiten', welche im Betrieb des Werkbestellers mit Transport- u. Arbeitsmitteln (Ameise, Folie für die Folierung) des Werkbestellers verrichtet wurden. Die zu erbringende Tätigkeit wurde von Hrn. Mag. X X dahingehend beschrieben, dass Hr. K den LKW zu beladen hat und 'Hilfeleistung bei der Ladungssicherung' vorzunehmen hat."

 

 

Beigelegt ist eine mit dem Bw am 17.11.2008 aufgenommene Niederschrift. Darin gab der Bw Auskünfte hinsichtlich verschiedener Ausländer. Hinsichtlich des hier gegenständlichen Ausländers sagte er aus, dieser führe "Umschlags­arbeiten und Verpackungsarbeiten" aus. Unter Umschlagsarbeiten seien "inner­betriebliche Transportarbeiten, Paletten von Punkt a) zu b) mit der Ameise zu transportieren, LKW be- und entladen, umpalettieren, wenn eine Palette schief ist, so muss diese händisch umgeschlichtet und foliert werden und Hilfeleistung bei der Ladungssicherung" zu verstehen. Der Ausländer sei "nicht beschäftigt, er wird auftragsbezogen, er erhält Aufträge nach Bedarf. Ein Auftragsschreiben vom 11.12.2008 in Original wird vorgelegt und darf zum Akt genommen werden."

 

Weiters beigelegt ist eine am 17.11.2008 mit Mag. X X aufge­nommene Niederschrift. Auch diese bezieht sich auf verschiedene Ausländer. Hinsichtlich des hier gegenständlichen Ausländers sagte die Befragte aus, es sei ihr nicht bekannt, welche Tätigkeit er hier ausübt.

 

Aus Versicherungsdatenauszügen ist ersichtlich, dass der gegenständliche Aus­länder vom 1.6.2006 bis 17.11.2006 bei X X als Arbeiter zur Sozialversicherung gemeldet war.

 

Ferner liegt dem Strafantrag ein mit dem Ausländer aufgenommener Fragen­katalog zur Selbstständigkeit von EU-Ausländern bei, aufgenommen am 17.11.2008. Demnach gab der Ausländer bekannt:

 

 

F: Verstehen Sie die deutsche Sprache?

A: "Ja, 70 %"

F: Können Sie diese lesen?

A: "ja"

F: Wann sind Sie nach Österreich gekommen?

A: "am 07.07.2007"

F: Warum sind Sie nach Österreich gekommen?

A: "mehr Geld, Arbeit"

F: Aus welchem Grund haben Sie in Österreich ein Gewerbe angemeldet?

A: "wegen Arbeit, in Polen ist wenig Arbeit und wenig zahlen, mein Gewerbe ist ganze EU"

F: Wer war Ihnen bei den Behördenwegen behilflich bzw. wie viel mussten Sie dafür bezahlen?

A: "ich allein"

F: Haben Sie für diese Kosten einen Beleg erhalten?

A: "nix wissen"

F: Wer ist Ihr Auftraggeber?

A: "X"

F: Wer hat die vertraglichen Leistungen festgelegt?

A: "kein, nix"

F: Seit wann arbeiten Sie für Ihren Auftraggeber?

A: "07.07.2007"

F: Gibt es mündliche oder schriftliche Zusatzvereinbarungen?

A: "nix"

F: Wie lange sollen/wollen Sie für ihn arbeiten?

A: "keine Ahnung"

F: Wo wohnen Sie?

A: "in Firma, X, X"

F: Wie sind Sie zu dieser Wohnung gekommen?

A: "durch Chef"

F: Wohnen Sie alleine?

A: "alleine"

F: Wer ist der Vermieter der Wohnung?

A: "X"

F: Wem müssen Sie die Miete bezahlen?

A: "X"

F: Wie hoch ist diese?

A: "ca. 150 € - 200 € pro Monat, wieviel Tage schlafen"

F: Wo ist der Standort Ihres Gewerbes?

A: (Antwort in polnischer Sprache)

F: Welche Werkzeuge brauchen Sie für die Ausübung Ihres Gewerbes?

A: "kein"

F: Wer sagt Ihnen, wo Sie arbeiten sollen?

A: "schlichten in Auto und Firmaauto, Chef sagt heute schlichten (Chef ist Hr. X)"

F: Wer sagt Ihnen, wo Sie heute in der Firma arbeiten sollen?

A: "Chef, Hr. X"

F: Wer sagt Ihnen, welche Arbeiten Sie ausüben sollen?

A: "Hr. X"

F: Haben Sie Mitarbeiter?

A: "ich alleine"

F: Werden Sie bezüglich der Arbeitszeit, Arbeitsfortgang und Arbeitsqualität kontrolliert?

A: "ich schlichten X kommen und kontrollierte"

F: Wenn ja, von wem?

A: "Hr. X"

F: Müssen Sie sich bei Arbeitsbeginn und Arbeitsende melden?

A: "ich kommen in Büro muß melden u. X sagen, wo schlichten wo fahren"

F: Können Sie kommen und gehen wann Sie wollen?

A: "Nein, besser wissen wo ich bin ist normal"

F: Müssen Sie melden, wenn Sie krank sind oder auf Urlaub gehen?

A: "bei X melden"

F: Können Sie sich durch eine andere Person bei Ihrer Arbeit vertreten lassen?

A: "keine Ahnung"

F: Welches Entgelt bekommen Sie?

A: "immer gleiche, ein mal im Monat"

F: In welcher Form wird abgerechnet?

A: "auf Konto"

F: Wann und wie und von wem wird ausbezahlt?

A: "X überweist auf Konto"

F: Wer trägt das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko?

A: "ich"

F: Haben Sie bereits Honorarnoten gelegt?

A: "ich habe zu hause"

F: Beziehen Sie außer den Einkünften aus dem Werkvertrag noch andere Einkünfte?

A: "ja"

F: Wie viel Steuer zahlen Sie in Ihrem Herkunftsland?

A: "200 € - 250 € pro Monat in Polen"

F: Sind Sie in Ihrem Heimatsland sozialversichert, wenn ja: Beiträge in welcher Höhe müssen Sie bezahlen?

A: "ja, 160 € pro Monat"

F: Ist die Anmeldung in Österreich bei der Sozialversicherung bereits erfolgt?

A: "nein"

F: Besitzen Sie in Ihrem Herkunftsland einen entsprechenden Gewerbeschein?

A: "ja"

 

Beigelegt sind verschiedene Urkunden in polnischer Sprache.

 

Im Personenblatt trug der Ausländer ein, er arbeite für die Firma "X X X". Beschäftigt sei er als "TRANSPORT". Beschäftigt sei er seit 07.07.2007. Er erhalte € 1300 pro Monat Lohn. Die Arbeitszeit betrage "MAX 40 sztunden pro woche". Der Chef heiße "X". Im amtlichen Vermerk ist festgehalten, dass die beobachtete Tätigkeit Paletten schlichten gewesen sei.

 

Beigelegt ist ferner ein "Auftragsschein" vom 11.11.2008 der Firma X an den gegenständlichen Ausländer. Dieser hat folgenden Text:

"Beladung von 15 LKWs (Komplettladungen)

in X

X

inkl. Warenkontrolle & Ladungssicherung

Preis: € 3,80 pro Euro-Palette CCG2

Beladedatum: 17.11.2008 – 19.11.2008"

 

Mit Schriftsatz vom 10.9.2009 nahm der Bw zur Aufforderung zur Rechtfertigung wie folgt Stellung:

 

"1. Der Beschuldigte hat die ihm zu Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen. Aus den vorliegenden Beweisergebnissen kann eine Verwaltungs­übertretung des Beschuldigten nicht abgeleitet werden.

 

2. Herr D A K wurde von der Firma X GmbH nicht als Arbeiter beschäftigt. Herr K war für die Firma X GmbH vielmehr auf Grund jeweils gesondert abgeschlossener Werkverträge tätig. Herr K hat hinsichtlich der einzelnen Aufträge jeweils unterschiedlich hohe Honorarnoten an die Firma X GmbH gelegt. Herr K verfügt über einen entsprechenden Gewerbeschein.

 

Die Annahme des Finanzamtes Linz im Strafantrag vom 12.12.2008, es handle sich um eine 'Arbeitskräfteüberlassung' beruht offensichtlich auf einem Missverständnis. Das Finanzamt geht von einer Arbeitskräfteüberlassung durch eine Firma 'D' in Polen aus, übersieht aber seine eigene Feststellung, dass Her K selbst alleiniger Inhaber der Firma 'D' ist. Dies ergibt sich auch eindeutig aus den im Akt erliegenden polnischen Dokumenten. Eine 'Arbeitskräfteüberlassung' scheidet somit schon begrifflich aus, weil diese immer ein dreipersonales Verhältnis (Überlasserbetrieb - Dienstnehmer – Beschäftiger­betrieb) voraussetzt. Im gegenständlichen Fall hätte sich Herr K als Inhaber der Firma 'D' also selbst überlassen müssen; dies ist jedoch unmöglich. Die Ausübung von Tätigkeiten durch einen Einzelunternehmer unterliegt unzweifel­haft nicht den Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes.

 

Entgegen der Darstellung des Finanzamtes Linz lag auch keine organisatorische Eingliederung von Herrn K in den Betrieb des Werkbestellers vor und bestand auch keine Dienst- und Fachaufsicht. Dass der Werkbesteller den Umfang der zu erbringenden Leistungen vorgibt, liegt in der Natur der Sache. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Werkbesteller die Ausführung des Werkes kontrolliert und das Werk abnimmt.

 

Allein aus der Art der verrichteten Tätigkeit kann nicht schlüssig abgeleitet werden, dass keine Selbstständigkeit von Herrn K gegeben war. Offensichtlich können auch derartige Tätigkeiten selbstständig ausgeführt werden, weil sonst unverständlich wäre, weshalb für derartige Tätigkeiten Gewerbeberechtigungen ausgestellt werden.

 

Herr K verfügte nach eigenen Angaben neben den Einkünften aus dem Werkvertrag auch noch über weitere Einkünfte; er war daher offensichtlich persönlich und wirtschaftlich nicht von der Firma X GmbH abhängig."

 

Mit Schreiben vom 15.10.2009 nahm das Finanzamt Linz wie folgt Stellung:

 

"Seitens der rechtsfreundlichen Vertretung des Beschuldigten wird darauf verwiesen, dass Hr. K nicht als Arbeiter beschäftigt wurde, auf Grund jeweils gesondert abgeschlossener Werkverträge tätig war, hinsichtlich der einzelnen Aufträge jeweils unterschiedliche Honorarnoten an die Fa. X GmbH gelegt hat und über einen entsprechenden Gewerbeschein verfügt.

 

Wie im Strafantrag ausgeführt bzw. in der Niederschrift vom 17.11.2009 festgehalten, handelte es sich bei der von Herrn K ausgeübten Tätigkeit um Umschlagsarbeiten und Verladearbeiten (innerbetriebliche Transportarbeiten, Paletten von Punkt a) zu Punkt b) mit der Ameise transportieren, LKW be- und entladen, umpalettieren, wenn eine Palette schief ist, so muss diese händisch umgeschlichtet und foliert werden und Hilfeleistung bei der Ladungssicherung). Dies sind Hilfsarbeitertätigkeiten die üblicherweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden. Herr K wurde zumindest arbeitnehmerähnlich beschäftigt.

Dass Herr K über einen entsprechenden Gewerbeschein verfügt, kann nicht nachvollzogen werden, da es sich um eine poln. Bestätigung (Zaswiadczenie), dass die Fa. 'D' D K zum Transport verschiedener Waren auf dem Straßenwege befähigt ist, handelt. Im ggstl. Fall wurden Beladungen incl. Warenkontrolle & Ladungssicherung durchgeführt und auch verrechnet.

Betreffend der organisatorischen Eingliederung von Herrn K in den Betrieb des Werkbestellers bzw. Dienst- u. Fachaufsicht, wird auf den mit Herrn K aufgenommenen und dem Strafantrag beigelegten Fragenkatalog verwiesen, woraus eindeutig hervorgeht, dass einzig für das Unternehmen X GmbH Tätigkeiten erbracht wurden.

 

Die Annahme des Finanzamtes Linz im Strafantrag vom 12.12.2008, es handle sich um eine 'Arbeitskräfteüberlassung' beruht offensichtlich auf einem Missverständnis ...     

 

Zu diesem Punkt ist seitens des Finanzamtes Linz ergänzend anzumerken, dass bereits im Strafantrag festgehalten wurde, dass Herr K bei der Fa. X GmbH, X, X als Transportmitarbeiter beschäftigt ist. Um diese Feststellung zu untermauern wurde der wahre wirtschaftliche Gehalt hinterfragt und nicht die äußere Erscheinungsform der Vertragsgestaltung herangezogen.

Dass eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb stattfand, keine eigenen Betriebsmittel seitens Herrn K gestellt wurden, die Arbeitsanweisung, der Arbeitseinsatz(ort), die Art der Tätigkeit von Herrn X vorgegeben wurde, geht ebenfalls aus dem Fragenkatalog hervor.

Dass es sich um eine selbständige Tätigkeit Herrn K – wie vom Beschuldigten vorgebracht – handelt, kann nicht schlüssig nachvollzogen werden.

 

 

Am gelegten Strafantrag wird vollinhaltlich festgehalten."

 

Mit Schriftsatz vom 23.2.2010 nahm der Bw wie folgt Stellung:

 

"1. Der Beschuldigte hat die ihm zu Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen. Aus den vorliegenden Beweisergebnissen kann eine Verwaltungsübertretung des Beschuldigten nicht abgeleitet werden.

 

2. Herr D A K wurde von der Firma X nicht als Arbeiter beschäftigt. Herr K war für die Firma X vielmehr auf Grund jeweils gesondert abgeschlossener Werkverträge tätig. Die Auftragsgegenstände waren unterschiedlich. Im Akt erliegt zum Beispiel ein Auftragsschein vom 11.11.2008 betreffend die Belandung von 15 LKWs (Komplettladungen) inklusive Warenkontrolle und Ladungssicherung. Es handelt sich dabei um sehr verantwortungsvolle Tätigkeiten, die entsprechende Fachkenntnisse voraus­setzen; dies gilt insbesondere für die Warenkontrolle und die Ladungssicherung.

 

Herr K verfügt über einen Gewerbeschein, welcher die von ihm für die Firma X verrichteten Tätigkeiten umfasst; der Umfang der Gewerbeberechtigung des Herrn K ist im Schreiben des Finanzamtes unvollständig wiedergegeben.

 

Herr K hat hinsichtlich der einzelnen Aufträge jeweils unterschiedlich hohe Honorarnoten an die Firma X gelegt; im Akt erliegt zum Beispiel eine Rechnung des Herrn K für den Zeitraum 7.10.2008 bis 14.10.2008 über € 1.003,20 und eine Rechnung des Herrn K für den Zeitraum 20.10.2008 bis 27.10.2008 über € 627,00. Beide Rechnungen wurden auftragsbezogen nach Erledigung des jeweiligen Auftrages erstellt. Die Angaben im 'Fragenkatalog zur Selbständigkeit von EU-Ausländern', wonach Herr K immer das Gleiche verdienen soll, widersprechen den im Akt erliegenden Rechnungen und sind unrichtig.

 

Entgegen der nicht näher begründeten Darstellung des Finanzamtes Linz lag auch keine organisatorische Eingliederung von Herrn K in den Betrieb des Werkbestellers vor und bestand auch keine Dienst- und Fachaufsicht. Dass der Werkbesteller den Umfang der zu erbringenden Leistungen vorgibt, liegt in der Natur der Sache. Gleiches gilt für den Umstand, dass der Werkbesteller die Ausführung des Werkes kontrolliert und das Werk abnimmt.

 

Allein aus der Art der verrichteten Tätigkeit kann nicht schlüssig abgeleitet werden, dass keine Selbstständigkeit von Herrn K gegeben war. Offensichtlich können auch derartige Tätigkeiten selbstständig ausgeführt werden, weil sonst unverständlich wäre, weshalb für derartige Tätigkeiten Gewerbeberechtigungen ausgestellt werden.

 

Herr K verfügte nach eigenen Angaben neben den Einkünften aus Aufträgen der Firma X auch noch über weitere Einkünfte (siehe Punkt 42 des 'Fragebogens'); angesichts dieser Angaben ist unverständlich, wie das Finanzamt zu der Aussage kommt, dass Herr K einzig für das Unternehmen X GmbH Tätigkeiten erbracht haben soll.

 

Herr K war persönlich und wirtschaftlich nicht von der Firma X GmbH abhängig und somit keinesfalls deren Dienstnehmer.

 

Zu den Angaben im 'Fragenkatalog zur Selbständigkeit von EU-Ausländern' ist generell darauf zu verweisen, dass diese Angaben nicht verwertbar sind, weil Herr K der deutschen Sprache nicht ausreichend mächtig ist und kein Dolmetsch beigezogen wurde."

 

 

4. Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde der gegenständliche Ausländer (aus Polen; keine ZMR-Meldeauskunft vorliegend) geladen, er erschien jedoch nicht.

 

Dem Antrag des Bw auf nochmalige Ladung des Ausländers wurde nicht stattgegeben, da die Ladung des Ausländers bereits einmal versucht wurde und das Beweisthema ("dass kein Dienstverhältnis zwischen dem Ausländer und dem Unternehmen des Bw zum fraglichen Zeitpunkt bestand") zu pauschal formuliert war, da er nicht erkennen ließ, inwieweit er über unstrittige Tatsachen hinausreichte.

 

Der Vertreter des Bw erklärte, dass die Tätigkeit des Ausländers von der polnischen Gewerbeberechtigung (laut Übersetzung durch die Dolmetscherin "Straßentransport mit universalen Fahrzeugen") als Nebentätigkeit zum Transportgewerbe umfasst sei. Weiters sei der Ausländer in Polen als Selbstständiger zur Sozialversicherung gemeldet und steuerlich veranlagt gewesen. Zur Wohnungsmiete des Ausländers beim Bw habe der Vertreter des Bw keine Information.

 

Die Tätigkeit des gegenständlichen Ausländers für den Bw habe im Beladen von Lkws mit Paletten nach Vorgaben großer Handelsketten bestanden. Diese Tätigkeit sei vom Bw, schon wegen der Haftung, "laufend" kontrolliert worden. Der Ausländer sei nicht auf Grund von Weisungen, sondern auf Grund jeweils abgeschlossener Werkverträge tätig geworden. Es habe sich um "laufende" Auftragserteilungen gehandelt, für die auch "laufend" Rechnungen gestellt worden seien, jeweils in unterschiedlicher Höhe. Für diese Tätigkeit sei natürlich eine zeitliche Koordination notwendig gewesen. Mit 1.300 Euro pro Monat im Personenblatt habe der Ausländer vermutlich ein Durchschnittseinkommen gemeint.

 

Das Kontrollorgan, welches mit dem Ausländer den "Fragebogen zur Selbstständigkeit von EU-Ausländern" aufgenommen hatte, bestätigte nach  Überprüfung, dass die Eintragungen im gegenständlichen Formblatt von ihr stammen und sagte aus, sie gebe die Auskünfte von Ausländern, wie auch aus den gegenständlichen Formulierungen ersichtlich sei, wörtlich wieder. Außerdem nehme sie nur Eintragungen vor, wenn sie den Eindruck habe, dass die Kommunikation dafür ausreichend sei. Die Antwort auf die Frage nach dem Verständnis der deutschen Sprache: "Ja, zu 70 %", stamme mit Sicherheit vom Ausländer.

 

5.     Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zu prüfen ist, ob eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG (sei es in Form eines Arbeitsverhältnisses, sei es in Form eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses) vorlag. Für die Abgrenzung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes ist vorauszuschicken:

Maßgeblich ist der wahre wirtschaftliche Gehalt, nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (§ 2 Abs.4 AuslBG). Daraus folgt die Irrelevanz der sozialversicherungsrechtlichen, gewerberechtlichen und steuerrechtlichen Gestaltung (vgl. zB die Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.2.2010, Zl. 2008/09/0217 und vom 25.2.2010, Zl. 2010/09/0094). Weiters ergibt sich daraus die Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verwendung des Ausländers bzw. die Unerheblichkeit der Bezeichnung des Vertragsverhältnisses (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2008/09/0044).

 

Zum Sachverhalt ist festzuhalten:

 

Nach Auskunft des Vertreters des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bestand die Tätigkeit des Ausländers im Beladen von Lkw's mit Paletten nach Vorgaben großer Handelsketten. Die nähere Umschreibung dieser Tätigkeit erfolgte (so auch der Vertreter des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) im Rahmen der mit dem Bw am 17.11.2008 aufgenommenen Niederschrift. Diese Tätigkeit wurde in Zeitabschnitten geleistet (vgl. den oben zitierten Auftragsschein für Beladen von 15 Lkws inkl. Warenkontrolle und Ladungssicherung zu einem Preis von 3,80 Euro pro Palette im Zeitraum vom 17.11.2008 bis 19.11.2008). Für diese Tätigkeit legte der Ausländer Rechnungen (vgl. die in der Berufung exemplarisch erwähnten Rechnungen für die Zeiträume vom 7.10.2008 bis 14.10.2008 und vom 20.10.2008 bis zum 27.10.2008).

 

Für die Tätigkeit des Ausländers sei, so der Vertreter des Bw "natürlich eine zeitliche Koordination notwendig gewesen". Der Vertreter des Bw bezeichnete die Auftragserteilungen als "laufende". Entsprechend den Auftragserteilungen seien auch die Rechnungen "laufend" gestellt worden, wobei der vom Ausländer angegebene Monatslohn von 1.300 Euro vermutlich als Durchschnittseinkommen gemeint gewesen sei.

 

Ebenfalls entsprechend der Auskunft des Vertreters des Bw ist davon auszugehen, dass die Tätigkeit des Ausländers "laufend" kontrolliert wurde und dass der Ausländer  kein eigenes Werkzeug für seine Tätigkeit benötigte.

 

Der mit dem Ausländer aufgenommene Fragenkatalog zur Selbstständigkeit von EU-Ausländern erscheint aus dem vom Kontrollorgan in der öffentlichen mündlichen Verhandlung plausibel und glaubwürdig vorgetragenen Gründen verwertbar, zumal der Ausländer, so der Vertreter des Finanzamtes in der öffentlichen mündlichen Verhandlung, laut Versicherungsdatenauszug bereits ab 2003 mehrfach als beschäftigt (wenngleich möglicherweise mit Unterbrechungen) aufschien. Daraus ergibt sich, dass der Ausländer jeweils auf Aufforderung durch den Bw tätig wurde ("Chef sagt heute schlichten"), er bei dieser Tätigkeit vom Bw kontrolliert wurde und er Abwesenheiten beim Bw "meldete". Ferner ist daraus ersichtlich, dass der Ausländer beim Bw eine Wohngelegenheit mietete, wobei sich der Preis nach der Zeit seiner jeweiligen Anwesenheit richtete.

 

In rechtlicher Hinsicht ist dazu auszuführen: Einfache manipulative Tätigkeiten können nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kein selbstständiges Werk darstellen (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.12.2009, Zl. 2008/09/0044). Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0022). Für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses ist entscheidend, dass die persönliche Abhängigkeit vom Arbeitgeber vorliegt, die sich in der Eingliederung und in der Unterwerfung unter die betriebliche Organisation des Arbeitgebers manifestiert. Daraus resultiert dann auch die wirtschaftliche Abhängigkeit. Wesentlich sind dabei die persönliche Dienstpflicht (Ausschluss einer Vertretung), die Weisungsunterworfenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeitsdurchführung und die damit verbundene Ausschaltung jeglicher Bestimmungsfreiheit, ferner die Kontrolle durch den Dienstgeber. Für die selbstständige Tätigkeit spricht hingegen die Tragung des unternehmerischen Risikos oder die Arbeit mit eigenen Betriebsmitteln (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.3.2010, Zl. 2009/09/0310). Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er zB losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert (wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist) (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 1.7.2010, Zl. 2010/09/0074). Für die Beurteilung des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses ist das sogenannte "bewegliche System" zur Anwendung zu bringen, wonach nicht alle Kriterien, die in einem konkrete Einzelfall möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend erfassbar sind, verwirklicht sein müssen. Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert voneinander, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) bewertet werden. Die Bewertung der einzelnen Merkmale erfolgt, indem das unterschiedliche Gewicht zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.3.2006, Zl. 2002/09/0187). Als solche Merkmale gelten:

1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, "stille" Autorität);

5. die Berichterstattungspflicht;

6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;

8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

9. die Entgeltlichkeit und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugute kommt? (vgl. Bachler, Ausländerbeschäftigung, 11.)

 

Betrachtet man den Sachverhalt im Lichte dieser Rechtsprechung, so zeigt sich, dass sich die Tätigkeit über einen relativ langen Zeitraum (laut unbestrittenem Tatvorwurf vom 7.7.2007 bis 7.11.2008) erstreckte und dass die Leistungen "laufend" (so der Vertreter des Bw), wenngleich möglicherweise mit Unterbrechungen, das heißt regelmäßig erfolgte. Weiters wurde die Tätigkeit im Betrieb des Bw und mit den Arbeitsmitteln des Bw erbracht. Von einer unternehmerischen Infrastruktur des Ausländers kann keine Rede sein. Eine Entscheidungsfreiheit hinsichtlich der Methode der Leistungserbringung kommt nicht in Betracht; vielmehr handelt es sich um einfache, manipulative (wenngleich nach einem System) zu erbringende Leistungen. Diese Leistungen wurden vom Bw "laufend" (so der Vertreter des Bw), also in einer "stille Autorität" bewirkenden Dichte kontrolliert. Die Leistungserbringung erfolgte nach Maßgabe der zeitlichen Koordination des Bw (so der Vertreter des Bw). Die in die Betriebsorganisation eingegliederte Tätigkeit des Ausländers war daher nach Zeit, Ort und Arbeitsdurchführung unter Ausschaltung jeglicher Bestimmungsfreiheit gebunden, ohne dass ein erhebliches unternehmerisches Risiko ersichtlich wäre. Ebenso unrealistisch erscheint eine Vertretungsmöglichkeit. Die Tätigkeit für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmen wurde nicht dargetan. Im Übrigen bewirkt auch die, wenngleich entgeltliche, Zurverfügungstellung einer Wohngelegenheit an der Betriebsadresse eine Bindung an das Unternehmen.

 

In Anbetracht dieser Umstände erscheint es ausgeschlossen, die Serie von Aufträgen als der Betrachtung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt standhaltende, nach dem AuslBG unbedenkliche Werkverträge zu interpretieren. Vielmehr ist zumindest – kraft Überwiegens der dafür sprechenden Merkmale – von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen.

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Die Rechtsunkenntnis entschuldigt den Bw keineswegs. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes könnte dies nur bei Fehlinformation durch die zuständige Behörde der Fall sein. Als Schuldform ist Fahrlässigkeit anzunehmen. Der in der Unterlassung der Erkundigung bei der zuständigen Behörde liegende Sorgfaltsmangel ist durchaus als erheblich einzustufen.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist vom ersten Strafrahmen des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG (1.000 Euro bis 10.000 Euro), von den der Behörde gegenüber geschätzten finanziellen Verhältnisse des Bw (2.000 Euro netto pro Monat, kein Vermögen, keine Sorgepflichten; vgl. das Schreiben vom 15.1.2010) sowie von der Dauer der illegalen Beschäftigung und der Schuldform auszugehen. Straferschwerend wirkt der relativ lange Tatzeitraum. Im Hinblick auf diese Umstände erscheint eine Geldstrafe von 2.000 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 68 Stunden angemessen. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Weder kann bei Beachtung des Tatzeitraums von unbedeutenden Tatfolgen noch im Hinblick auf die Schwere des Sorgfaltsverstoßes von einem geringfügigen Verschulden die Rede sein.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;

VfGH vom 14.03.2012, Zl. B 1144/11-6