VwSen-401127/7/BP/Wu

§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 38/2011) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und der UVS-Aufwandsersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008.

Entscheidungsgründe:

1.1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 4. August 2011, AZ.: 1057822/FRB, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) auf der Basis des § 76 Abs. 2 Z. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG idgF – iVm. § 57 AVG zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung (§ 10 AsylG) sowie zur Sicherung der Abschiebung (§ 46 FPG) die Schubhaft angeordnet und im PAZ x vollzogen.

1.1.2. Hinsichtlich des Sachverhalts führt die belangte Behörde aus, dass der Bf  am 29. Oktober 2004 illegal nach Österreich eingereist sei und am 29. April 2005 unter dem Nationale: x, geb. x, StA von Ägypten, einen Asylantrag gestellt habe.

Dieses Asylverfahren habe bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens am 26. Juli 2005 gemä § 30 Abs. 3 AsylG 1997 zur Einstellung gebracht werden müssen, da der Bf untergetaucht sei.

Mit Bescheid des BAA vom 23. Oktober 2006 sei der Asylantrag negativ beschieden und eine asylrechtliche Auweisung verfügt worden. Dagegen habe der Bf Berufung erhoben.

Die nächste Einstellung des Asylverfahrens sei am 25. Jänner 2011 durch den Asylgerichtshof erfolgt, da der Bf erneut untergetaucht sei.

Nach Fortsetzung des Verfahrens vor dem AGH habe dieses neuerlich am 29. Juni 2011 eingestellt werden müssen, zumal sich der Bf wiederum dem Verfahren entzogen habe.

Bereits im Jahr 2005 sei der Bf illegal nach Italien und im Jahr 2006 illegal nach Deutschland eingereist, von wo er habe rückübernommen werden müssen.

Mit Bescheid der BPD Innsbruck vom 2. März 2005 habe diese gegen den Bf ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen, welches mit 17. März 2005 in Rechtskraft erwachsen sei. Diesem Aufenthaltsverbot sei eine Verurteilung des LG Wien vom 4. Jänner 2005, wegen des Verbrechens des versuchten erwerbsmäßigen Diebstahls sowie der Vergehen des schweren Betrugs und der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel, zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten zugrunde gelegen.

Nach Erlassung dieses Aufenthaltsverbotes sei der Bf erneut massiv straffällig geworden. Mit Urteil des LG Innsbruck vom 4. Juni 2007 sei er wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten rechtskräftig verurteilt worden. Mit Urteil des LG Linz vom 20. September 2010 sei er zuletzt wegen des versuchten Diebstahls zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 4 Monaten verurteilt worden.

Am 4. August 2011 sei die belangte Behörde von einem Organ der öffentlichen Sicherheit verständigt worden, dass der Bf im Zusammenhang mit kriminalpolizeilichen Erhebungen aufgegriffen worden sei. Darauf sei ein Festnahmeauftrag gemäß § 74 Abs. 2 Z. 1 FPG erlassen worden.

In der Folge sei der Bf fremdenpolizeilich einvernommen worden und habe ua. angegeben, dass sein richtiger Name nun x, geb. x, StA von Tunesien, sei. Im Asylverfahren habe er eine andere Identität angegeben, da er befürchtet habe nach Tunesien abgeschoben zu werden. Bereits  in Frankreich habe er sich einen gefälschten Reisepass, lautend auf x, gekauft. Befragt, ob er in Europa bis dato sonst noch unter einer falschen Identität aufgetreten sei, habe er dies verneint. Erst unter Vorhalt des Erhebungsergebnisses der französischen Behörden, wonach der Bf dort als x, geb. x, StA von Ägypten registriert sei, habe er diesen Umstand eingestanden.

Die Befragung über die persönlichen Verhältnisse habe ergeben, dass der Bf ledig, kinderlos und ohne legale Beschäftigung im Bundesgebiet aufhältig sei. Die gesamte Familie lebe in Tunesien. Die Angaben im Asylverfahren seien erfunden und gelogen. In Österreich habe der Bf ein paar entfernte Bekannte. Zur Zeit sei er ohne festen Wohnsitz. Er habe zuletzt bei verschiedenen Freunden bzw. in verschiedenen Gebetsräumen bzw. Moscheen geschlafen. Er habe dezidiert erklärt, auf keinen Fall nach Tunesien zurückkehren zu wollen.

Noch am selben Tag habe er im Rahmen einer kriminalpolizeilichen Einvernahme angegeben, dass sein Asylstatus offen sei und er aus Angst, abgeschoben zu werden, untergetaucht sei.

Die belangte Behörde führt weiters aus, dass der Bf nicht im Besitz eines Identitätsdokumentes sei und somit seine wahre Identität nicht feststehe, weshalb die Befürchtung bestehe, dass auch die zuletzt angegebene Identität nicht der Wahrheit entspreche.

1.1.3. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde ua. nach Durchführung einer einzelfallbezogenen Erörterung aus, dass im Fall des Bf ein besonders hohes Maß an Sicherungsbedarf gegeben sei.

Das asylrechtliche Ausweisungsverfahren bzw. die Abschiebung sei daher durch Anordnung der Schubhaft zu sichern gewesen. Der Zweck der Schubhaft könne auch nicht durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, da die Behörde aufgrund der - vom Bf gezeigten – massiven Missachtung österreichischer Rechtsnormen mit Recht davon ausgehen müsse, dass der Bf die Anordnungen im gelinderen Mittel nicht befolgen würde.

1.2.1. Gegen den Schubhaftbescheid sowie gegen die darauf basierende Anhaltung in Schubhaft erhob der Bf mit Schreiben vom 2. September 2011, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 5. September 2011, Schubhaftbeschwerde an den Oö. Verwaltungssenat.

Darin werden zunächst die Anträge gestellt:

Der UVS möge

1.      die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Schubhaftbescheides feststellen;

2.      die Rechtswidrigkeit der Anhaltung in Schubhaft seit 4. August 2011        aufgrund dieses Schubhaftbescheides feststellen;

3.      feststellen, dass die Voraussetzungen der Schubhaft nicht vorliegen;

4.      feststellen, dass dem Bf die damit zusammenhängenden Verfahrenskosten        und Aufwendungen zu ersetzen seien; in eventu

5.      eine mündliche Verhandlung anberaumen.

1.2.2. Zum Sachverhalt wird in der Beschwerde ergänzend angeführt, dass der Asylgerichtshof – AGH am 11. August 2011 (nach Aktenlage am 12. August 2011) das in Rede stehende Asylverfahren des Bf wieder fortgesetzt habe.

1.2.3. In rechtlicher Hinsicht wird ua. angemerkt, dass im Fall des Bf kein Anhaltspunkt dafür bestehe, dass die Verhängung der Schubhaft geboten gewesen sei, zumal kein Sicherungsbedarf bestanden habe.

Weiters wird ausgeführt, dass das Asylverfahren vor dem AGH gegen den erstinstanzlichen Bescheid des BAA am 11. August 2011 fortgesetzt worden sei, weshalb die von der Behörde angeführte Begründung, dass es zu einer Einstellung des Asylverfahrens gekommen sei, nicht mehr vorliege. Gemäß § 12 Abs. 1 AsylG sei der Bf als Asylwerber bis zur endgültigen Entscheidung des AGH zum Aufenthalt in Österreich berechtigt und verfüge aufgrund des anhängigen Beschwerdeverfahrens über faktischen Abschiebschutz. § 24 Abs. 2 AsylG sei nicht einschlägig und dem angefochtenen Bescheid eine wesentliche Grundlage entzogen. Gleiches gelte für die Bestimmung des § 27 Abs. 1 Z. 2 AsylG. Gegen den Bf bestehe keine durchsetzbare Ausweisungsentscheidung.

Der Bf führt zudem aus, dass die von ihm (auf doch etwas verharmlosende Weise) als Verfehlungen bezeichnete (mehrfachen) Straftaten auf verschiedene Lebensumstände zurückzuführen seien, wie auch die Verwendung falscher Identitäten lediglich die Angst vor der Abschiebung ausdrücken würden.

Entgegen der Darstellung der belangten Behörde habe der Bf in den letzten Jahren durchaus über Wohnsitze im Bundesgebiet verfügt, sich zuletzt in x aufgehalten, weshalb er nicht untergetaucht zu sein vermeint. Er habe großes Interesse am positiven Abschluss seines Asylverfahrens, weshalb er sich diesem auch nicht entziehen würde.

Ein dringender Sicherungsbedarf  sei nicht gegeben und die Behörde habe auch rechtswidriger Weise die Anwendung gelinderer Mittel nicht entsprechend geprüft. Auch in Hinblick auf Verhältnismäßigkeit, Dauer und Ziel der Schubhaft sei die Maßnahme im vorliegenden Fall nicht gerechtfertigt.

2.1.1. Mit Schreiben vom 6. September 2011 übermittelte die belangte Behörde den Bezug habenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat (eingelangt am 7. September 2011).

2.1.2. In einer umfassenden Gegenschrift führt die belangte Behörde ua. aus, dass der Bf zwar tatsächlich bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung im Asylverfahren faktischen Abschiebeschutz im Sinne des § 12 AsylG genieße, er jedoch nicht zum Aufenthalt in Österreich berechtigt sei.

Gegen den Bf sei mit Bescheid der BPD Innsbruck vom 2. März 2005 ein Aufenthaltsverbot verhängt worden. Nachdem er am 1. Jänner 2006 Asylwerber gewesen sei, gelte zu Folge der Übergangsbestimmung des § 125 Abs. 3 FPG dieses Aufenthaltsverbot als Rückkehrverbot. Mit einem Rückkehrverbot sei ex lege der Entzug des Aufenthaltsrechtes verbunden (vgl. § 62 Abs. 1 FPG alt sowie § 54 Abs. 1 FPG in der nunmehr geltenden Fassung).

Die Einleitung des Ausweisungsverfahrens sei ex lege (§ 27 Abs. 1 Z. 2 AsylG) erfolgt, da das Asylverfahren – aufgrund Untertauchens des Bf – gemäß § 24 AsylG einzustellen gewesen sei. Die belangte Behörde verweist hiezu  auf die Regierungsvorlage zu § 24 Abs. 2 AsylG BGBl. I Nr. 100/2005.

Mit Wirkung vom 12. August 2011 habe der AGH das Asylverfahren fortgesetzt. Dass das eingeleitete Ausweisungsverfahren dabei eingestellt worden wäre, könne dem AIS nicht entnommen werden. Auch sei keine diesbezügliche Mitteilung gemäß § 27 Abs. 7 AsylG) erfolgt. Vielmehr laute der Verfahrensstand laut FIS nach wie vor "Einleitung Ausweisungsverfahren § 27/2/2 AsylG).

Die belangte Behörde verweist hiezu auf die Regierungsvorlage zu BGBl. I Nr. 122/2009 zu § 27 AsylG. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Einstellung eines eingeleiteten Ausweisungsverfahrens der Intention des Gesetzgebers zu Folge nur im Falle einer günstigen Prognoseentscheidung zulässig sei, habe es für die belangte Behörde keinen Zweifel daran gegeben, dass seitens des AGH bewusst – aufgrund des bisherigen Verhaltens des Vf im Asylverfahren – das Ausweisungsverfahren nicht eingestellt worden sei; dies zumal auch eine diesbezügliche gesetzlich vorgesehene Mitteilung (§ 27 Abs. 7 AsylG) an die belangte Behörde nicht erfolgt sei.

Die belangte Behörde verweist auch auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshof vom 17. März 2009, Zl. 2008/21/0668. In diesem Erkenntnis habe der VwGH die damalige belangte Behörde gerügt, weil sie die Fortsetzung des Asylverfahrens und die Frage einer allfälligen Einstellung des Ausweisungsverfahrens nicht geprüft hatte. Werde demnach im Fall einer solchen Einstellung kein Ausweisungsverfahren mehr geführt, so sei eine allfällige Schubhaft wegen Wegfalls der Voraussetzungen zu beenden. Es werde somit auch vom VwGH festgehalten, dass die Einstellung des Ausweisungsverfahrens nicht schon alleine durch die Fortsetzung des Asylverfahrens erfolge, sondern es einer Prüfung bedürfe, ob dies im jeweiligen Fall durch die Asylbehörden (AGH) erfolgt sei. Dies wiederum sei im vorliegenden Fall nicht gegeben gewesen.

Die Fortsetzung der Schubhaft sei also auch nach Fortsetzung des Asylverfahrens zulässig gewesen, zumal die Entscheidungsfrist des AGH von 3 Monaten noch nicht abgelaufen sei.

Abschließend werden die Abweisung der Beschwerde und ein entsprechender Kostenersatz beantragt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass der – völlig unbestrittene - Sachverhalt bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt ist, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. Dem Eventualantrag war somit nicht näher zu treten.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem – im Übrigen vom Bf nicht widersprochenen - unter den Punkten 1.1.2. und 1.2.2. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus. Es darf lediglich ergänzend angeführt werden, dass der Bf am 5. September 2011 aus der Schubhaft entlassen wurde.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

3.1.1.  Gemäß § 83 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzblattes BGBl. Nr. 38/2011, ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs. 1 Z. 2 oder 3 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren

Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs. 1 Z. 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.  

Gemäß § 82 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 17/2011, hat der Fremde das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1.     wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.     wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder

3.     wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs. 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

3.1.2. Es ist unbestritten, dass der Bf aufgrund des in Rede stehenden Bescheides der belangten Behörde von 4. August 2011 bis 5. September 2011 in Schubhaft angehalten wurde, weshalb der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung berufen ist.

Nachdem sich der Bf zur Zeit der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates nicht mehr in Schubhaft befindet, war gemäß § 83 Abs. 4 FPG eine Prüfung der Anhaltung gemäß den Beschwerdepunkten vorzunehmen.

3.2.1. Gemäß § 76 Abs 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine Rückkehrentscheidung, durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist oder
4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Die Schubhaft ist nach § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Der Bescheid hat den Spruch und die Rechtsmittelbelehrung auch in einer dem Fremden verständlichen Sprache zu enthalten oder einer Sprache, bei der vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass er sie versteht. Eine unrichtige Übersetzung begründet lediglich das Recht, unter den Voraussetzungen des § 71 AVG wiedereingesetzt zu werden.

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat die Behörde bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z. 1.

Gemäß § 77 Abs. 3 FPG sind gelindere Mittel insbesondere die Anordnung,

1.      in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,

2.      sich in periodischen Abständen bei einem Polizeikommando zu melden      oder

3.      eine angemessene finanzielle Sicherheit bei der Behörde zu hinterlegen.

3.2.2. Es soll geprüft werden, ob im vorliegenden Fall überhaupt die Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 FPG gegeben sind, auch wenn dies in der Beschwerde nicht thematisiert wird, was im Grunde auch ein diesbezügliches Unterbleiben rechtfertigen würde.

Fraglich ist insbesondere, ob der Bf bei Verhängung der Schubhaft als Asylwerber anzusehen war.

3.2.3. Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 14 Asylgesetz ist im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Asylwerber: ein Fremder ab Einbringung eines Antrags auf internationalen Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss, zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens.

Nachdem das Asylverfahren mit Wirkung 29. Juni 2011 eingestellt wurde, war der Bf bis zur Fortsetzung des Verfahrens am 12. August 2011 nicht als Asylwerber im Sinne der obgenannten Bestimmung sondern als Fremder anzusehen. Diesbezüglich wäre grundsätzlich die Schubhaft auf § 76 Abs. 1 FPG zu stützen gewesen.

Nun ist aber darauf hinzuweisen, dass § 76 Abs. 2 FPG ausdrücklich neben Asylwerber auch Fremde, die einen Asylantrag gestellt haben, anführt und dem dort genannten Adressatenkreis zurechnet. Dies aber liegt im hier zu beurteilenden Fall vor, weshalb die belangte Behörde die Schubhaft auf § 76 Abs. 2 FPG stützen konnte. Auch bei anderer Ansicht würde es für die Beurteilung der in Rede stehenden Beschwerde aber nicht von Relevanz sein, zumal dieser Umstand – wie schon ausgeführt – nicht thematisiert wurde.

3.2.3. Hinsichtlich § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG ist weiters zu erörtern, ob gegen den Bf ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde.

Gemäß § 24 Abs. 1 Asylgesetz entzieht sich ein Asylwerber dem Asylverfahren, wenn

1. dem Bundesasylamt oder dem Asylgerichtshof sein Aufenthaltsort wegen Verletzung seiner Mitwirkungspflichten gemäß § 15 Abs. 1 weder bekannt noch sonst durch das Bundesasylamt oder den Asylgerichtshof leicht feststellbar ist oder

2. er das Bundesgebiet freiwillig verlässt, und das Verfahren nicht als gegenstandslos abzulegen ist (§ 25 Abs. 1).

Gemäß § 24 Abs. 2 Asylgesetz sind Asylverfahren einzustellen, wenn sich der Asylwerber dem Verfahren entzogen hat (Abs. 1) und eine Entscheidung ohne eine allenfalls weitere Einvernahme oder Verhandlung nicht erfolgen kann. Ein eingestelltes Verfahren ist von Amts wegen fortzusetzen, sobald die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes möglich ist. Mit Fortsetzung des Verfahrens beginnt die Entscheidungsfrist nach § 73 Abs. 1 AVG zu laufen. Nach Ablauf von zwei Jahren nach Einstellung des Verfahrens ist eine Fortsetzung des Verfahrens nicht mehr zulässig. Ist das Verfahren vor dem Bundesasylamt einzustellen, ist nach § 26 vorzugehen.

Gemäß § 27 Abs. 1 Asylgesetz gilt ein Ausweisungsverfahren nach diesem Bundesgesetz als eingeleitet, wenn

1. im Zulassungsverfahren eine Bekanntgabe nach § 29 Abs. 3 Z 4 oder 5 erfolgt und

2. das Verfahren vor dem Asylgerichtshof einzustellen (§ 24 Abs. 2) war und die Entscheidung des Bundesasylamtes in diesem Verfahren mit einer Ausweisung (§ 10) verbunden war.

Gemäß § 27 Abs. 4 Asylgesetz ist ein gemäß Abs. 1 Z 1 eingeleitetes Ausweisungsverfahren einzustellen, wenn das Verfahren zugelassen wird. Ein gemäß Abs. 1 Z 2 eingeleitetes Ausweisungsverfahren ist einzustellen, wenn die bisher vorliegenden Ermittlungen die Annahme rechtfertigen, dass der Antrag auf internationalen Schutz weder im Hinblick auf die Gewährung des Status eines

Asylberechtigten noch des Status des subsidiär Schutzberechtigten ab- oder zurückzuweisen sein wird oder wenn der Asylwerber aus eigenem dem Asylgerichtshof seinen Aufenthaltsort bekannt gibt und auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, er werde sich nicht wieder dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 27 Abs. 7 Asylgesetz ist die Einleitung und die Einstellung eines Ausweisungsverfahrens der zuständigen Fremdenpolizeibehörde mitzuteilen.

Nach der Regierungsvorlage RV zu § 24 Abs. 2 AsylG, BGBl. I Nr. 100/2005 wird das Verfahren eingestellt, wenn sich der Asylwerber dem Verfahren entzogen hat und sein Antrag  - auch trotz einer Befragung oder einer Einvernahme – noch nicht entscheidungsreif ist. In diesen Fällen hat das BAA einen Festnahmeauftrag (§ 26) zu erlassen und das Verfahren einzustellen. Bei einzustellenden Verfahren vor dem AGH wird ex lege ein Ausweisungsverfahren eingeleitet, das die Festnahme und gegebenenfalls die Schubhaft des wiederaufgegriffenen Asylwerbers ermöglicht.

Im Fall eines Verfahrens vor dem UBAS (nunmehr AGH) gilt ex lege ein Ausweisungsverfahren als eingeleitet, wenn sich der vom BAA mit einer Ausweisung belegte Asylwerber dem Verfahren entzieht. Wird er aufgegriffen, kann er von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufgegriffen und von der Fremdenpolizeibehörde in Schubhaft genommen werden. Das Asylverfahren ist – während der Schubhaft - fortzusetzen und binnen drei Monaten zu Ende zu führen.

Weiters ist – der belangten Behörde folgend - auf die RV zu BGBl. I Nr. 122/2009 zu § 27 zu verweisen:

Wie schon nach der geltenden Rechtslage wird der AGH im Fall des Abs. 4 eine Prognoseentscheidung aufgrund der Gesamtumstände des Verfahrens und der bisher vorliegenden Ergebnisse der Ermittlungen zu treffen haben. Nun geht der AGH aber im Gegensatz zur bisherigen Regelung der Frage nach, ob aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass der Asylwerber sich nicht dem Verfahren neuerlich entziehen wird. In der Entscheidungsfindung ist insbesondere zu berücksichtigen, wie oft sich der Asylwerber dem Verfahren bereits entzogen hat und in welchem Ausmaß er bisher seinen Mitwirkungs- und Meldepflichten im Verfahren gemäß §§ 15 und 15a oder gegen diese verstoßen hat. Die Anpassung des Abs. 4 normiert damit gleichsam eine Umkehr der Prognoseentscheidung und soll bewirken, dass die Einstellung eines eingeleiteten Ausweisungsverfahrens nur unter Zugrundelegung positiver Anhaltspunkte für die Zuverlässlichkeit des Asylwerbers zulässig ist.

3.2.4. Der belangten Behörde folgend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall keine Mitteilung des AGH erfolgte und dass das bisherige Verhalten des Bf im Asylverfahren, das mehrfach wegen seines Untertauchens unterbrochen werden musste, keinen schlüssigen Grund für eine positive Prognose gemäß § 27 Abs. 4 AsylG geboten hat. Aus der Regierungsvorlage geht zudem hervor, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass während der Fortsetzung eines – wegen Untertauchens des Asylwerbers eingestellten – Asylverfahrens, mit dem regelmäßig ein Abschiebeschutz nach § 12 Abs. 1 AsylG verbunden sein wird, die Schubhaft zulässig ist.  

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die belangte Behörde nicht nur während der Zeit der Einstellung des Asylverfahrens von 4. August bis 12. August 2011, sondern auch danach noch die Schubhaft auf § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG stützen konne.

3.2.5. Der Bf bringt dem entgegen vor, dass er seit der Fortführung des Asylverfahrens faktischen Abschiebeschutz gemäß § 12 Abs. 1 FPG bzw. ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen besitze.

Gemäß § 13 AsylG ist ein Asylwerber, dessen Asylverfahren zugelassen ist, bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder bis zum Entzug des Aufenthaltsrechts (§ 54 Abs. 1 FPG) zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Ein aufgrund anderer Bundesgesetze bestehendes Aufenthaltsrecht bleibt unberührt. Wird Asylwerbern gemäß § 54 FPG ihr Aufenthaltsrecht entzogen, so kommt ihnen faktischer Abschiebeschutz (§ 12 AsylG) zu.

3.2.6. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass dem Bf durch die Fortführung des Asylverfahrens grundsätzlich ein Aufenthaltsrecht zukommen würde. Allerdings besteht – wie im Sachverhalt dargestellt – gegen ihn ein rechtskräftiges Rückkehrverbot (nunmehr gemäß § 54 Abs. 1 FPG), weshalb ihm lediglich faktischer Abschiebeschutz nach § 12 Abs. 1 AsylG zukommt.

Gemäß § 12 Abs. 1 AsylG kann, sofern ein Fremder, der in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, außer in den Fällen des § 12a, bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder nach einer Einstellung bis zu dem Zeitpunkt, an dem eine Fortsetzung des Verfahrens gemäß § 24 Abs. 2 nicht mehr zulässig ist, weder zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden (faktischer Abschiebeschutz); § 32 bleibt unberührt. Sein Aufenthalt im Bundesgebiet ist geduldet. Ein auf Grund anderer Bundesgesetze bestehendes Aufenthaltsrecht bleibt unberührt. § 36 Abs. 4 gilt.

Auch wenn dem Bf faktischer Abschiebeschutz seit der Fortführung des Asylverfahrens ab 12. August 2011 zukam, ist dieser Umstand nicht geeignet das Vorliegen der Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 Z. 2 FPG zu hindern, sondern jedenfalls im Rahmen der Erreichbarkeit des Ziels der Schubhaft in Bezug auf deren Dauer zu erörtern.  

3.3.1. Aus der "Kann-Bestimmung" des § 76 Abs. 2 FPG wird deutlich, dass es sich bei der Verhängung der Schubhaft um eine Ermessensentscheidung handelt. Es müssen daher im konkreten Fall Umstände in der Person des Bf gelegen sein, die erwarten ließen, dass er sich dem Verfahren gemäß § 76 Abs. 2 FPG entziehen würde. Dabei sind diese Umstände nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nicht isoliert voneinander, sondern in Zusammenschau und unter Erstellung einer Einzelfallprüfung zu betrachten.

3.3.2. Der Bf, der im Bundesgebiet weder beruflich noch sozial integriert ist und auch über keine Verwandten in Österreich verfügt, bewies in der Vergangenheit mehr als eindrucksvoll, dass er nicht gewillt ist, sich an den heimischen Rechtsnormen zu orientieren. Nicht nur, dass er unter zumindest 5 falschen Identitäten auftrat, sich nach Belieben dem Asylverfahren zur Verfügung stellte oder entzog, während des Verfahrens in Österreich sei es nach Italien, sei es nach Deutschland illegal reiste und dies nun lapidar damit zu rechtfertigen versucht, nicht abgeschoben werden zu wollen (anscheinend auch ohne jegliches Unrechtsbewusstsein), sondern vielmehr trat er durch Begehung mehrfacher massiver Straftaten im Bundesgebiet nicht gerade positiv in Erscheinung und wurde auch entsprechend verurteilt.

Wenn der Bf ausführt, dass die von ihm (auf doch etwas verharmlosende Weise) als Verfehlungen bezeichneten (mehrfachen) Straftaten auf verschiedene Lebensumstände zurückzuführen seien, bedarf es keiner weiteren Erörterungen seiner nach Rechtfertigung suchenden negativen Einstellung zu einer rechtstaatlichen Ordnung.

Wenn er weiters ausführt, dass er in den letzten Jahren durchaus über Wohnsitze im Bundesgebiet verfügt und sich zuletzt in Linz aufgehalten habe, weshalb er nicht untergetaucht zu sein vermeint, ist ihm offenbar der Unterschied zwischen allfälliger bloßer physischer Präsenz und gesetzmäßiger Meldung eines Wohnsitzes nicht zugängig.

3.3.3. Der belangten Behörde folgend ist im vorliegenden Fall – in Zusammenschau all der eben beschriebenen Sachverhaltselemente - von einem besonders hohen sowie akuten Sicherungsbedarf auszugehen und zu attestieren, dass sich der Bf – auf freiem Fuß belassen – fraglos dem Zugriff der Behörde weiterhin entzogen haben würde.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass aufgrund des erneuten Untertauchens des Bf nach Entlassung aus der Schubhaft die obigen Ausführungen als durchaus gerechtfertigt erscheinen.

3.4. Damit scheidet auch grundsätzlich die Anwendung gelinderer Mittel über den Bf gemäß § 77 FPG konsequenter Weise aus. Eine allfällige tägliche Meldepflicht würde das Ziel der Schubhaft nicht haben gewährleisten können, zumal der Bf schon in der Vergangenheit vielfach bewies, dass er nicht bereit ist, behördlichen Anordnungen zu entsprechen und sich dem Asylverfahren gleich mehrfach entzog.

3.5. Die Verhängung der Schubhaft ist demnach zweifellos auch verhältnismäßig, denn dem Recht des Bf auf Schutz der persönlichen Freiheit steht das dieses im vorliegenden Fall fraglos überwiegende Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gegenüber. Um diese Ziele zu gewährleisten, war der Eingriff in das Recht des Bf auf den Schutz der persönlichen Freiheit notwendig.

Der Schutz des Privat- und Familienlebens gemäß Art. 8 EMRK kann im vorliegenden Fall ebenfalls nicht schlagend in Anwendung gebracht werden.

3.6.1. Gemäß § 80 Abs. 1 FPG ist die Behörde verpflichtet darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf solange aufrecht erhalten werden,  bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

Gemäß § 80 Abs. 2 FPG darf die Schubhaftdauer grundsätzlich

1.  zwei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen      Minderjährigen verhängt wird;

2.  vier Monate  nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden,          der das 18. Lebensjahr vollendet hat, verhängt wird und kein Fall der Abs. 3      und 4 vorliegt.

3.6.2. Nun erübrigen sich betreffend Schubhaftdauer nähere Erörterungen, zumal der Bf bereits nach einem Monat wieder entlassen wurde.

3.6.3. Fraglich und näher zu beleuchten ist jedoch der Umstand, ob und ab wann das Ziel der Schubhaft noch erreichbar war.

Zwischen 4. und 12. August 2011 besteht grundsätzlich kein Zweifel an der Erreichbarkeit des Schubhaftziels in Form der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung und anschließend zur Sicherung der Abschiebung.

Dass die Identität des Bf nicht geklärt war und wohl auch nicht ist, steht dem grundsätzlich nicht entgegen.

Ab der Fortführung des Asylverfahrens kam dem Bf jedoch faktischer Abschiebeschutz zu, was das Ziel in weitere Ferne gerückt haben würde. Dazu ist aber anzumerken, dass der Bf selbst – während seiner Einvernahme am 4. August 2011 angegeben hatte – die Asylgründe erfunden bzw. gelogen zu haben. Unter dieser Prämisse konnte die belangte Behörde zu Recht davon ausgehen, dass die Beendigung des Asyl-Beschwerdeverfahrens vor dem AGH kurz bevorstehen würde, wodurch – nach Klärung der Identität des Bf – fremdenpolizeilichen Maßnahmen nicht mehr entgegengestanden wäre.

So ist im Ergebnis festzuhalten, dass das Ziel der Schubhaft nicht in unverhältnismäßiger oder nicht abschätzbarer zeitlicher Ferne erreichbar gewesen wäre. In diesem Sinn

spricht es eindeutig für einen grundrechtsbewussten Umgang der belangten Behörde, dass sie den Bf nach einem Monat aus der Schubhaft entließ.   

3.7. Die in Rede stehende Schubhaftbeschwerde vom 5. September 2011 war als unbegründet abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bund als Rechtsträger, für den die belangte Behörde eingeschritten ist, nach § 79a Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 Z 3 AVG iVm § 1 Z 3 und 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung (BGBl. II Nr. 456/2008) ein Aufwandersatz in Höhe von insgesamt 426,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro, Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro) zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 14,30 Euro angefallen.

Bernhard Pree