Linz, 04.08.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn Mag. F P, W, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.6.2011, GZ. 0019331/2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 150 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 23 Stunden herabgesetzt wird. Die Verwaltungsstrafnorm hat anstelle von § 366 Einleitungssatz § 367 Einleitung GewO 1994 zu lauten.
II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde wird auf 15 Euro herabgesetzt; für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG) iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG).
zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14.6.2011, GZ. 0019331/2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 28 Stunden wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflage 4 des Bescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.7.2001, GZ. 501/W011024e, verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Die C GmbH hat als Gewerbeinhaberin das Lokal "S Bar" im Standort L, A, am 02.04.2011 um ca. 00:30 Uhr betrieben, ohne dass die für diese Betriebsanlage mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.07.2001, GZ. 501/W011024e, unter Punkt 4) vorgeschriebene Auflage, dass "die Musikanlage mit einem plombierbaren, elektronischen Leistungsbegrenzer auszustatten ist", eingehalten wurde, indem die Musikanlage im Untergeschoß des Lokals nicht mit einem Leistungsbegrenzer ausgestattet war.
Der Beschuldigte, Herr F P, hat diese Verwaltungsübertretung als gewerberechtlicher Geschäftsführer der C GmbH nach § 370 Abs.1 GewO verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin vorgebracht, seit 2 Wochen sei das Lokal wegen Insolvenz geschlossen; alle Beteiligten würden mit einem großen finanziellen Schaden aussteigen. Der Bw sei halbtags bei der C GmbH angestellt und verdiene nicht ganz 600 Euro netto monatlich. Es möge zwar formal eine Übertretung wegen der zwischenzeitlichen Nichtplombierung vorliegen, jedoch sei vorher eine Plombierung vorhanden gewesen und sei keine Absicht vorgelegen, die Plombierung zukünftig zu umgehen. Es habe sich um zeitliches Missgeschick von ganz kurzer Dauer gehandelt, dass die Plombierung noch nicht angebracht gewesen sei. Die Plombierung habe den Sinn, dass die Musik eine bestimmte Dezibelgrenze nicht überschreite. Dem inhaltlichen Sinn nach sei die Plombierung befolgt worden, weil ja die Musik nicht lauter gespielt worden sei als mit einer angebrachten Plombierung.
Es werde ersucht, mit einer Abmahnung vorzugehen, weil die verhängte Strafe in Relation zur Art und geringfügigen Übertretung nicht angemessen erscheine.
3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt. Da sich daraus bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, insbesondere der Sachverhalt vom Bw nicht bestritten wurde, konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entfallen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z25 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs.1 oder § 84d Abs.7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.7.2001, GZ. 501/W011024e, wurde die Änderung der gastgewerblichen Betriebsanlage durch Verlängerung der Betriebszeit von 02.00 Uhr auf 06.00 Uhr im Grunde des § 359b Abs.1 Z2 der GewO 1994 gewerbebehördlich genehmigt.
Unter Auflagepunkt 4) wurde vorgeschrieben, dass die Musikanlage mit einem plombierbaren, elektronischen Leistungsbegrenzer auszustatten ist.
Am 2.4.2011 wurde die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage durch einen Sachverständigen des Magistrates Linz, Umwelt- und Technik-Center, überprüft. Im Zuge dieser Überprüfung wurde festgestellt, dass die Musikanlage des Lokal nicht mit einem Leistungsbegrenzer ausgestattet ist. Dies wurde vom Bw auch nicht bestritten.
Der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung ist daher erfüllt.
Der Bw hat die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu verantworten, da von ihm kein Entlastungsbeweis im Sinne des § 5 Abs.1 VStG geführt wurde.
6. Zur Strafhöhe ist auszuführen:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Im angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Bw eine Geldstrafe von 300 Euro verhängt. Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.400 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen.
Dieser Schätzung ist der Bw in der Berufung insofern entgegengetreten, als er angegeben hat, über ein monatliches Nettoeinkommen von 600 Euro zu verfügen.
Ausgehend von diesen geänderten persönlichen Verhältnissen des Bw und unter Berücksichtigung, dass nach Angabe des Sachverständigen die Musikanlage nicht über den geforderten Wert von 80 dB in Betrieb war, konnte trotz des Vorliegens einer rechtskräftigen einschlägigen Vorstrafe die Geldstrafe auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß reduziert werden.
Die Geringfügigkeit des Verschuldens ist nicht gegeben, weil das Verhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt, weshalb gemäß § 21 VStG nicht von einer Strafe abzusehen war.
7. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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