Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-531115/5/Bm/Ba

Linz, 05.08.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der P B GmbH, P, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 28.12.2010, Ge20-35-2000, Ge20-25-2003, betreffend einstweilige Zwangs- und Sicherheitsmaßnahme gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 17.5.2011 zu Recht erkannt:

 

 

 

Der Berufung wird Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 28.12.2010, Ge20-35-2000, Ge20-25-2003, behoben.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 iVm §§ 67a Abs.1 und 58 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG 1991), § 360 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994)

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid vom 28.12.2010 wurde über die P B GmbH (im Folgenden: Bw) hinsichtlich der bestehenden Betriebsanlage im Standort P, H, die Stilllegung der gewerbebehördlich genehmigten Lagerhallen der Betriebsanlage P B GmbH außerhalb der genehmigten Betriebszeiten (Montag bis Freitag von 6.00 bis 22.00 Uhr und Samstag von 6.00 bis 17.00 Uhr) aufgetragen. Weiters wurde aufgetragen, die elektrische Anspeisung des Förderbandes durch ein angepasstes Steuerelement in der Zeit von Samstag 17.00 Uhr bis Montag 06.00 Uhr und Montag bis Samstag von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr und an Feiertagen stromlos zu schalten.

 

In der Begründung des Bescheides wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass mit Verfahrensanordnung vom 21.4.2010, ergänzt am 23.4.2010, der P B GmbH aufgetragen worden sei, umgehend den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand dadurch herzustellen, dass der Betrieb des Förder­bandes sowie das Transportieren von Paletten mittels Handhubwagen in der Lagerhalle für Rohstoffe außerhalb der genehmigten Betriebszeiten eingestellt werde. Aus einer von der P B GmbH vorgelegten Betriebsstundenaufzeichnung sei ersichtlich, dass an bestimmten Tagen die Betriebszeiten in der Lagerhalle überschritten worden seien. Zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes sei es daher erforderlich, dass die Lagerhalle außer­halb der genehmigten Betriebszeiten geschlossen werde und die elektrische Anspeisung des Förderbandes durch ein angepasstes Steuerelement in der Zeit von Samstag 17.00 Uhr bis Montag 6.00 Uhr und Montag 22.00 Uhr bis Samstag 6.00 Uhr stromlos zu schalten sei.

 

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die nunmehr vorliegende, vom Rechtsver­treter der P B GmbH innerhalb offener Frist bei der Bezirks­hauptmannschaft Freistadt am 18.1.2011 eingelangte Berufung.

Begründend wird in der Berufung vorgebracht, dass die Anordnung der Betriebs­stilllegung rechtswidrig bzw. unzulässig sei. Mit Verfahrensanordnung vom 21.4.2010, ergänzt am 23.4.2010, sei der P B GmbH aufgetragen worden, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand herzustellen, indem der Betrieb des Förderbandes in der Lagerhalle für Rohstoffe und in der Lager­halle für Backmittel in der Zeit von Samstag 17.00 Uhr bis Montag 6.00 Uhr sowie im Zeitraum Montag 22.00 Uhr bis Samstag 6.00 Uhr einzustellen sei. Des Weiteren sei aufgetragen worden, die Betriebsstunden des Antriebssystems des Förderbandes durch einen Betriebsstundenzähler zu erfassen und täglich in einem Anlagenbuch zu dokumentieren. Die bescheiderlassende Behörde stütze die verfahrensgegenständliche Betriebseinstellung auf eine am 27.10.2010 vor­gelegte Betriebsstundenaufzeichnung, wonach ersichtlich sei, dass die Betriebs­zeiten in den Lagerhallen überschritten worden seien. Die von der entscheiden­den Behörde in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen würden sich augenscheinlich auf einem Irrtum bzw. falsche Interpretation der vorgelegten Betriebsstundenaufzeichnung gründen.

Die der Behörde zur Verfügung gestellte Dokumentation der Betriebsstunden­aufzeichnung erfolge in Form eines in 6 Spalten unterteiltes Excel-Sheets, in dem Datum, Tag, Uhrzeit, Zählerstand, Betriebsstunden seit letzter Aufzeichnung und Bemerkungen verzeichnet worden seien. Zum Verständnis der darin ent­haltenen Aufzeichnungen sei anzumerken, dass die in Spalte 5 des Excel-Sheets angeführten Betriebsstunden nicht an dem in Spalte 1 (Datum) und 2 (Tag) angeführten Tag hinzugekommen seien, sondern es sich dabei um jene Betriebs­stunden handle, die seit der letzten Aufzeichnung angefallen seien. So seien nicht etwa, wie im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt angeführt, am Samstag, den 29.5.2010 15,02 Betriebsstunden angefallen, sondern würden sich die 15,02 Betriebsstunden auf den Zeitraum seit der letzten Aufzeichnung und somit auf die Zeitspanne von Freitag, 28.5.2010, 7.00 Uhr, bis Samstag, 29.5.2010, 8.00 Uhr, beziehen. Die in der Datums- bzw. Tagesspalte vermerkte Betriebsstundenzahl beziehe sich daher auf die Laufzeit des jeweils vorange­gangenen Arbeitstages. Um bei dem vorhin genannten Beispiel Samstag, 29.5.2010 zu bleiben, ergebe sich für diesen Tag die korrekte Betriebsstunden­zahl aufgrund des am Montag, den 31.5.2010 um 7.00 Uhr abgelesenen Zähler­standes. Am Samstag, den 29.5.2010 sei daher eine Betriebsstundenzahl von 8,44 erreicht und liege diese sohin innerhalb der genehmigten Betriebszeiten. Gleiches gelte für alle weiteren im Bescheid angeführten Zeiten und Daten. Ent­gegen den Ausführungen der bescheiderlassenden Behörde liege daher keinesfalls ein Verstoß gegen die gewerbebehördlich genehmigten Betriebszeiten vor. Die Feststellungen der Behörde zur Überschreitung der Betriebszeiten in den betroffenen Lagerhallen seien somit unrichtig und würden offensichtlich auf die irrige Auffassung der belangten Behörde zurückgehen, dass die in den vorgelegten Aufzeichnungen angeführten Betriebsstunden unmittelbar mit dem in der Tabelle angeführten Arbeitstag korrespondieren würden.

Die Voraussetzungen für die Erlassung einer einstweiligen Zwangs- und Sicher­heitsmaßnahme gemäß § 360 Abs.1 GewO würden daher nicht vorliegen. Die in § 360 GewO geregelte Ermächtigung zur Verfügung einstweiliger Maßnahmen mit Bescheid habe zur Voraussetzung, dass gegen die Aufforderung der Ge­werbebehörde den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand wieder herzu­stellen, zuwider gehandelt werde. Dies sei im gegenständlichen Fall aber gerade nachweislich nicht geschehen, wonach auch die Behauptungen der Nachbarn I und P vom 16.6.2010 (in der diese behaupten, dass am 29.3.2010 im Zeitraum von 22.55 bis 23.20 Uhr in den Lagerhallen Tätigkeiten stattge­funden hätten) nichts ändern. Diese Behauptungen seien vielmehr durch die Aufzeichnungen der P B GmbH widerlegt und hätte die Behörde bei richtiger Interpretation der Aufzeichnungen feststellen müssen, dass die Betriebs­zeiten eingehalten würden. Entgegen den Ausführungen im gegenständ­lichen Bescheid sei von der P B GmbH der Verfahrensanordnung vom 21.4.2010 zur Gänze entsprochen worden und sei diese damit auch der Aufforderung der Bezirkshauptmannschaft Freistadt, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand herzustellen, nachgekommen.

 

Aus diesen Gründen werde der Antrag gestellt, der Unabhängige Verwaltungs­senat des Landes Oberösterreich möge der Berufung Folge geben und den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 28.12.2010 ersatzlos auf­heben.

 

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die gegenständliche Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Im Grunde des § 67a Abs.1 AVG ist für die Entscheidung über diese Berufung das nach der Geschäfts­verteilung zuständige Einzelmitglied berufen.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt, insbesondere in die von der P B GmbH vorgelegten Betriebsstundenaufzeichnungen betreffend das Förderband in der Lagerhalle für Rohstoffe sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.5.2011, an der der Rechtsvertreter der Bw sowie der Betriebsleiter der Bw teilgenommen haben.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Die P B GmbH betreibt im Standort P, H, eine Mühlenanlage sowie eine Backmittelproduktion.

Die zu dieser Anlage gehörenden Lagerhallen wurden mit den Bescheiden vom 19.9.1994, Ge20-57-1994, vom 7.7.2003, Ge20-25-2003 sowie vom 26.7.2000, Ge20-35-2000, von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt gewerbebehördlich genehmigt. Die Betriebszeiten wurden wie folgt festgelegt: Montag bis Freitag von 6.00 bis 22.00 Uhr, Samstag von 6.00 bis 17.00 Uhr, an Feiertagen kein Betrieb. Durch die Lagerhallen führt ein Förderband. Bei Einhaltung der bescheidmäßig festgelegten Betriebszeiten können die Lagerhallen und damit auch das Förderband Montag bis Freitag pro Tag 16 Stunden und am Samstag 11 Stunden in Betrieb sein.  

 

Über Anordnung der Bezirkshauptmannschaft Freistadt wurden ab 29.4.2010 die Betriebsstunden des Antriebssystems des Förderbandes in der Lagerhalle für Rohstoffe durch einen Betriebsstundenzähler erfasst und täglich in einem Anlagenbuch dokumentiert. Die Aufzeichnungen enthalten 6 Spalten, wobei in Spalte 1 das Datum, in Spalte 2 der jeweilige Tag, in Spalte 3 die Uhrzeit der Ablesung, in Spalte 4 der Zählerstand und in Spalte 5 die jeweiligen Betriebs­stunden seit letzter Aufzeichnung angeführt sind, Spalte 6 lässt Raum für Bemerkungen.

Nach den Aufzeichnungen war in der Zeit vom 14.5.2010 bis 17.5.2010 und vom 21.5.2010 bis 25.5.2010 das Förderband außerhalb der genehmigten Betriebszeiten in Betrieb; nach diesem Zeitraum ergibt sich nach den Aufzeichnungen, die bis 29.10.2010 vorliegen, kein Betrieb des Förderbandes außerhalb der genehmigten Betriebszeiten.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere den darin aufliegenden Aufzeichnungen des Bw über die Förderbandbetriebsstunden sowie den Aussagen des Betriebsleiters der Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung.

In der mündlichen Verhandlung wurde vom Betriebsleiter der P B GmbH nachvollziehbar die Dokumentation der Betriebsstunden und deren Aussagen dargelegt.

Demnach korrespondieren die in Spalte 5 festgehaltenen Betriebsstunden nicht wie von der Erstbehörde angenommen mit dem in Spalte 2 angeführten Arbeitstag, sondern handelt es sich bei den jeweilig angeführten Betriebsstunden um jene, die seit der letzten Aufzeichnung angefallen sind. Diese Darlegung ist auch insofern schlüssig, als in der Spalte 5 der Aufzeichnung angeführt ist: Betriebsstunden seit letzter Aufzeichnung".

Bei dieser Betrachtungsweise ergibt sich für den Zeitraum Freitag, 14.5.2010 (07.05 Uhr)  bis Montag, 17.5.2010 (07.38) eine insgesamte Betriebsdauer des Förderbandes von 17,61 Stunden, obwohl sich bei konsensgemäßen Betrieb (ausgehend von Freitag - Betriebszeit bis 22.00 Uhr - und Wiederaufnahme des Betriebes am Montag um 06.00 Uhr) lediglich eine Betriebsdauer von 15,93 Stunden ergeben dürfte.

Für den Zeitraum Freitag, 21.5.2010 (07.00 Uhr) bis 25.5.2010 (07.00) ergibt sich laut Aufzeichnung entgegen der konsensgemäßen Betriebsdauer von höchstens 16 Stunden (wieder ausgehend von Freitag - Betriebszeit bis 22.00 Uhr - und Wiederaufnahme des Betriebes am Dienstag um 06.00 Uhr) ein Betrieb von 17,47 Stunden.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z1, 2 oder 3 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens, den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß  § 367 Z25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 78 Abs. 2, § 79 c Abs. 4 oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes, zu verfügen.

 

Bei den Übertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z 1, 2 oder 3 der GewO 1994 handelt es sich um die Straftatbestände der Gewerbeausübung ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben (Z 1), des Errichtens oder Betreibens einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung (Z 2) bzw. des Änderns einer genehmigten Betriebsanlage oder des Betriebes derselben nach einer Änderung ohne erforderliche Genehmigung (Z 3).

 

5.2. Als allgemeine Voraussetzung für ein Vorgehen nach § 360 GewO 1994 führt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur für die Verfügung von Maßnahmen die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit bzw. den tatsächlichen Betrieb der Betriebsanlage an.  Der normative Inhalt des § 360 Abs.1 leg.cit. setzt für die Anordnung jeweils notwendiger Maßnahmen das weiterhin gegebene Nichtvorliegen eines der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes voraus (VwGH 20.1.1987, 86/04/0139).

Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7.7.1993, 93/04/0099, wird ausgesprochen, dass die Verfügung von Maßnahmen nur dann gerechtfertigt ist, wenn es sich nicht um eine bereits abgeschlossene – unbefugte – Gewerbeausübung handelt, wobei mit "Gewerbeausübung" in diesem Fall der konsenslose Betrieb einer Betriebsanlage gemeint war.

In diese Richtung geht (wenngleich es sich hier um eine Maßnahme nach § 360 Abs. 3 gehandelt hat) auch das VwGH-Erkenntnis vom 26.6.2001, 2001/04/0073, wo festgehalten wurde, dass im Zeitpunkt der Erlassung der Berufungsentscheidung ebenso wie im Zeitpunkt der Erlassung der erstinstanzlichen Entscheidung die Voraussetzungen für die Maßnahme gegeben sein müssen.

 

Im Lichte dieser Judikatur ist festzustellen, dass die Bw zwar von der Erstbehörde auf Grund des Vorliegens eines Verdachtes einer Übertretung nach § 366 Abs.1 Z 3 GewO 1994 durch Betreiben des Förderbandes in den Lagerhallen außerhalb der genehmigten Betriebszeiten zu Recht mit Verfahrensanordnung aufgefordert wurde, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand dadurch herzustellen, dass der Betrieb des Förderbandes außerhalb der genehmigten Betriebszeiten eingestellt wird, allerdings erweist sich die mit Bescheid vom 28.12.2010 erfolgte Anordnung der aus Sicht der Behörde notwendige Maßnahme als unzulässig, da - wie das durchgeführte Beweisverfahren ergeben hat - zu diesem Zeitpunkt das Nichtvorliegen eines der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes nicht mehr gegeben war.

Nach den vorgelegten Aufzeichnungen, die Grundlage des angefochtenen Bescheides sind, ergibt sich nach dem 25.5.2010 keine weitere Betriebszeitüberschreitung; gegenteilige Beweisergebnisse liegen nicht vor.

 

Aus den oben angeführten Sach- und Rechtsgründen war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Berufungsverfahren sind Gebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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