VwSen-252548/16/Lg/Ba

Linz, 03.06.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 27. April 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 26. Juli 2010, Zl. Ge-659/2010, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

 

I.       Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Strafer­kenntnis bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanz­lichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 200 Euro zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheits­strafe von 24 Stunden verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber der Firma X X in X, X, zu vertreten habe, dass von dieser Firma der türkische Staatsbürger X X am 3.5.2010 in der Betriebsstätte dieser Firma in X, X (Pizzeria "X") beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeits­marktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung wird auf die Anzeige des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr verwiesen sowie auf den Umstand, dass der Bw von der ihm eingeräumten Möglichkeit zur Recht­fertigung nicht Gebrauch gemacht habe.

 

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe wurde die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Bw als mildernd gewertet. Erschwerende oder weitere mildernde Umstände seien nicht bekannt. Ausgegangen wird von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro und keinen Sorge­pflichten.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Ich betreibe nun mein Restaurant der Firma X X am X seit ca. 3 Jahren. In dieser Zeit ließ ich mir noch nie etwas zuschulden kommen.

Ich habe jeden meiner Dienstnehmer immer beim zuständigen Krankenver­sicherungsträger angemeldet.

Somit möchte ich mich zu den mir zulasten gelegten Fall Ge-659/2010 vom 03.05.2010 rechtfertigen.

 

Ich suche nun schon längere Zeit einen geeigneten Pizzakoch für mein Restaurant und war bis jetzt immer auf die Hilfe vom AMS oder sonstigen Institutionen angewiesen.

 

Es stellten sich über die Jahre mehrere Personen bei mir als Pizzakoch vor, wobei ich feststellen musste, dass diese Personen dieser Aufgabe nicht gerecht wurden.

 

Am 03.05.2010 kam ein gewisser Herr X X zur Mittagszeit in mein Restaurant und stellt sich als Pizzakoch bei mir vor.

Um mir weiter Mühen zu ersparen, und einem Bewerbungsgespräch zu entfliehen, ließ ich Herrn X beweisen, ob er auch wirklich als Pizzakoch geeignet ist. Genau in diesem Zeitraum von 2 Minuten, wo Herr X mir beweisen wollte, dass er als Koch geeignet ist, kam ein Kontrolleur vom Finanzamt in mein Restaurant herein.

 

Der Kontrolleur (Name nicht vermerkt) verlangte natürlich sofort von mir die Arbeitserlaubnis von meinen Mitarbeitern und auch von Herrn X.

 

Ich versuchte dem Kontrolleur die Situation zu erklären, dass Herr X sich in diesem Moment gerade bei mir vorstellte und noch keine Arbeitserlaubnis bei mir hatte.

 

Diese Situation schien auch dem Kontrolleur glaubwürdig, da ich und meine Mitarbeiter zu diesem Zeitpunkt alle mit Dienstkleidung (Schürze und Gebrauchsspuren von der Arbeit) bekleidet waren. Jedoch Herr X mit einem Anzug bekleidet war, wie es sich beim Vorstellen in einer Firma gehört.

 

Dass Herr X keine Beschäftigungsbewilligung besaß, geschweige denn eine Niederlassungsbewilligung war mir zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt da ich mit dieser Person weder ein Bewerbungsgespräch geführt noch seine Personalien kontrolliert hatte. Ich wollte mich vor dieser Bewerbungsprozedur vergewissern ob Herr X auch wirklich für diesen Job geeignet ist.

 

Trotz Einsehen des Kontrolleurs für diese Situation bekam ich trotzdem am 26. Juli 2010 eine Anzeige vom Magistrat Steyr (Gewerbe und Anlagenrecht) für den Geschäftsfall Ge-659/2010 über einen Strafbetrag von €1100,-.

 

Mir sind sehr Wohl die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberrechte und Pflichten in Österreich bekannt und bitte Sie in diesem Fall um Nachsicht und Straferlass da Herr X, zu diesem Zeitpunkt bei mir keinesfalls beschäftigt war oder in irgendeinem Dienstverhältnis bei mir stand. Sondern wirklich nur probeweise eine Pizza bei mir zubereitete.

 

Ich werde in Zukunft die Arbeitnehmer- und Arbeitgebervorschriften präzise einhalten und jede Person die sich bei mir bewirbt aufs Gründlichste kontrollieren und mich vorher bei dem zuständigen Krankenversicherungsträger über diese Person informieren."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 6.5.2010 bei. Dieser enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Bei einer Kontrolle durch Organe der Finanzverwaltung am 03.05.2010 um 13:20 Uhr in X, X, Pizzeria 'X' wurde u.a. der türkische Asylwerber Hr. X X, geb. X, wohnhaft in X, X beim Pizzabacken angetroffen.

Als die Kontrollorgane das Lokal 'X' betraten, befand sich Hr. X mit einer Lokaleigenen Schürze hinter der Theke und bereitete eine Pizza zu. Sobald die Kontrollorgane zu erkennen waren, wurde Hr. X von dem Besitzer der Pizzeria Hrn. X X hinter der Theke weggeschickt. Hr. X nahm die Schürze ab und wollte seine Jacke anziehen, als ihn die Kontrollorgane aufforderten einen Ausweis vorzuzeigen. Diesen hatte er nicht bei sich und musste ihn in Begleitung eines Kontrollorgans aus seinem Auto holen. Anschließend wurde im Fahrzeug der KIAB eine Niederschrift mit Hrn. X aufgenommen. In dieser äußerte er sich nur geringfügig zur festgestellten Beschäftigung. Er gab an, dass das heute sein erster Tag war und der Chef in später einstellen möchte, wenn das OK ist, wie er heute die Pizza gemacht hat.

 

Während der Kontrolle wurde bezüglich des Aufenthaltstitels des Hrn. X Kontakt zur zuständigen Bezirkshauptmannschaft aufgenommen. Diese teilte mit, dass das Asylverfahren in der 2. Instanz mit 08.04.2010 rechtskräftig negativ abgeschlossen wurde und weiters ein Rückkehrverbot ins Bundesgebiet bis 04.09.2012 gegen Hrn. X vorliegt. Daraufhin wurde mit der Polizeiinspektion X X telefoniert, die Sachlage erklärt und um Unterstützung gebeten. Diese kam sofort und nahm Hrn. X in Handschellen mit. Desweiteren wurde der KIAB mitgeteilt, dass Hr. X bereits mehrere Verstöße gg. das AuslBG sowie unberechtigte Gewerbeausübung hat.

 

Da Hr. X zum Zeitpunkt der Kontrolle weder über eine Anmeldung zur Sozialversicherung noch über die entsprechenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen verfügt, liegt hier eine Übertretung gem. § 3 Abs 1 AuslBG iVm § 28 Abs 1 2 1 lit a AuslBG vor. Um die Einleitung und Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens wird gebeten."

 

4. Mit Schreiben vom 8.4.2011 übermittelte das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Kopie der Aufnahme einer anonymen Anzeige vom 30.4.2010. Demnach sei am 27.4.2010 um 14.40 Uhr ein anonymer Anruf erfolgt, wonach "X" in der Pizzeria X fast täglich ab 17.00 bis 18.00 Uhr als Pizzabäcker beschäftigt sei. "X" wohne X.

 

5. Im erstinstanzlichen Akt zu VwSen-252547 (selber Sachverhalt, betreffend die Anzeige nach dem ASVG) befindet sich die Kopie einer Niederschrift mit dem gegenständlichen Ausländer, aufgenommen am 3.5.2010. Darin gab dieser an:

 

"Ja, ich war hier, ich habe für mich selbst eine Pizza gemacht. Der Chef wollte nur sehen, ob ich schon alleine eine Pizza machen kann. Das war heute mein erster Tag. Der Chef möchte mich dann später einstellen. Wenn das OK ist, wie ich heute die Pizza gemacht habe, dann möchte mich mein Chef so bald wie möglich einstellen. Mit Chef meine ich X X.

 

Frage: Bei welcher Firma arbeiten sie zur Zeit?

Antwort: Ich war bis vor einem halben Monat selbständig, das war X KG in X. Da war ich Pizzakoch.

Frage: Beziehen sie zur Zeit Leistungen aus dem Arbeitslosenversicherungs­gesetz?

Antwort: Nein, ich bekomme nichts.

Frage: Wie bestreiten sie zur Zeit ihren Lebensunterhalt?

Antwort: Ich bekomme von meiner Familie und von Bekannten Geld. Ich wohne zur Zeit in der X in X. Die Wohung bezahle ich selbst, das sind € 160.-

Frage: Haben sie heute den 03.05.2010 in dem Lokal "X" gearbeitet?

Antwort: Ich habe nur eine Pizza gemacht. In bin erst kurz bevor Sie gekommen sind, in das Lokal gekommen."

 

6. Zur öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde der Bw geladen, er erschien jedoch nicht. Die Ladung wurde in einem Zeitraum von über drei Wochen nicht behoben. Der gegenständliche Ausländer war zum Zeitpunkt der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht mehr in Österreich aufhältig (negativer Abschluss eines Asylverfahrens, Rückkehrverbot).

 

Das Kontrollorgan X X sagte aus, die gegenständliche Kontrolle habe aufgrund einer anonymen Anzeige unter Angabe des Namens des Ausländers stattgefunden. Die Zeugin sei sicher, dass der gegenständliche Ausländer bei der Betretung keinen Anzug getragen habe. Der Bw habe dem Ausländer bei Ansichtigwerden der Kontrollorgane offenbar auf türkisch gesagt, er solle den Bereich, in dem er sich befand, verlassen und die Schürze ablegen. Gegenüber den Kontrollorganen habe der Bw gesagt, der Ausländer würde hier nicht arbeiten.

 

7. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Unstrittig ist, dass der gegenständliche Ausländer unmittelbar vor der Kontrolle eine Pizza im Lokal des Bw zubereitete. Das Argument des Bw, es habe sich dabei um eine (wie zu ergänzen wäre: unentgeltliche) Probearbeit gehandelt, wird durch das mit dem Ausländer aufgenommene Protokoll gestützt. Anderer­seits ist festzuhalten, dass es extrem unwahrscheinlich ist, dass die Kontrolle zufällig in einem Zeitfenster von zwei Minuten (so die Berufung) stattfand. Dazu kommt die anonyme Anzeige mit namentlicher Bekanntgabe des gegenständlichen Ausländers samt der auch im ZMR aufscheinenden Wohnadresse. Das "Anzugargument" des Bw erscheint durch die zeugenschaftliche Aussage des Kontrollorgans widerlegt. Vor diesem Hintergrund erscheint die Rechtfertigung des Bw, es habe sich um eine unent­geltliche Probearbeit gehandelt, als unglaubwürdige Schutzbehauptung. Vielmehr ist von einer Beschäftigung des Ausländers durch den Bw auszugehen.

 

Die Tat ist dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersicht­lich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im angefochtenen Strafer­kenntnis ohnehin die gesetzliche Mindestgeldstrafe und eine nicht überhöhte Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder