Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252593/10/Lg/Ba/Sta

Linz, 27.07.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 8. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Dr. Ewald Langeder, Beisitzer: Leopold Wimmer nach der am 22. Juni 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Gmunden vom 2. September 2010, Zl. SV96-133-2010, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstinstanz ermäßigt sich auf 200 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 4.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 68 Stunden verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufenes Organ der X & X OG, mit dem Sitz in X, X, ver­waltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Gesellschaft von 14.10.2009 bis 31.3.2010 der türkische Staatsangehörige X X im Restaurant "X", X, X, beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom Finanz­amt Gmunden Vöcklabruck am 27.05.2010 angezeigt. Diesem wurde am 4.2.2010 von Seiten der Polizeiinspektion X ua. zur Anzeige gebracht, dass Hr. X X, türkischer Staatsangehöriger, derzeit Asylwerber, wohnhaft in X, X, bereits mindestens zwei Monate im Lokal 'X' illegal beschäftigt worden sei, bevor dieser ein unbeschränkt haftendes Organ der X & X OG, X, X, wurde.

 

Im Rahmen einer Vernehmung bezüglich eines Einbruches bzw. Diebstahls im ggst. Lokal gaben Sie an, seit 8 Jahren Besitzer des angeführten Lokals zu sein. Hr. X arbeite seit ca. Sep­tember 2009 jeden Tag in diesem Lokal und wohne oberhalb davon in einer Ihrer Wohnungen in Miete (Euro 200/Monat). Sie würden ihm Euro 1.200 netto für dessen Tätigkeiten (Zubereiten von Pizza und Kebab, Kassieren von Verkaufserlösen, Reinigungsarbeiten) bezahlen. Sie würden wis­sen, dass dieser Asylwerber sei.

 

Hr. X gab dazu an, seit ca. 4 Monaten Kebab-Koch und Mitbesitzer des Unternehmens zu sein. Er bringe lediglich seine Arbeitsleistung in die Gesellschaft mit ein. Um die Geschäftsführung bzw. finanzielle Sache müsse er sich nicht kümmern, er kenne sich damit auch nicht aus. Dies werde ausschließlich von Hr. X erledigt.

 

Am 23.3.2010 erschienen Sie am Finanzamt Gmunden Vöcklabruck und gaben an, dass das an­geführte Unternehmen am 14.10.2009 im Firmenbuch unter der Nummer X eingetragen wurde, zuvor hätten Sie es als Einzelunternehmer geführt. Der zweite unbeschränkt haftende Ge­sellschafter sei Hr. X, der seit der Gründung im Lokal tätig sei. Dieser habe jedoch auch bereits im Zeitraum vom 26.2.2008 bis 20.3.2008 als Pizzakoch unter Erteilung einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung gearbeitet. Vor Hr. X habe Ihr Bruder Hr. X X bis Sep­tember 2009 im angesprochenen Lokal gearbeitet. Im Zeitraum von August bis Oktober 2009 habe Hr. X lediglich ab und zu bei kurzfristigen Gefälligkeitsdiensten ausgeholfen, ein Beschäfti­gungsverhältnis sei nicht beabsichtigt gewesen. Zu dieser Zeit habe dieser unentgeltlich eine Un­terkunft und Verpflegung erhalten.

 

Mit Schreiben vom 23.3.2010 wurden Sie um Vorlage des Gesellschaftsvertrages der X & X OG ersucht, woraufhin seitens der steuerlichen Vertretung dieser mitgeteilt wurde, dass jener nur mündlich vereinbart worden sei. Ergänzend dazu wurde vom AMS eine Abschrift des Bescheides vom 15.4.2010, GZ:RGS4040/ABA/1551288/10 übermittelt, in welchem darüber abge­sprochen wird, dass der Antrag des Unternehmers X & X OG auf Feststellung der Aus­übung eines tatsächlich persönlichen wesentlichen Einflusses auf die Geschäftsführung jener Ge­sellschaft gem. § 2 Abs. 4 AuslBG abgewiesen worden ist. Begründend wird darin ausgeführt, dass aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens feststehe, dass ein tatsächlich persönli­cher wesentlicher Einfluss des Hr. X auf die Geschäftsführung nicht hervorgekommen sei.

Ein weiterer, am 28.8.2009 gestellter Antrag um Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Hr. X mit Geltungsbereich vom 7.9.2009 bis 31.10.2009 wurde vom AMS bescheidmäßig abge­lehnt. Mit 14.10.2009 wurde die ggst. Offene Gesellschaft gegründet. Die unternehmensbezogene Geschäfts­führung, wie auch die finanziellen Aspekte seien ausschließlich Sache des Hr. X. Die tatsächlich von Hr. X erbrachten Arbeitsleistungen für die Gesellschaft (Zubereitung von Pizzen und Kebab, Kassieren, Reinigungsarbeiten uÄ.) würden typischerweise von Personen ge­leistet, die in einem Arbeitsverhältnis zu jenen Betrieben stehen. Andere Tätigkeiten, im Speziellen zur Unternehmensleitung bzw. -führung seien bisher nicht behauptet worden. Zudem seien die betroffenen Arbeitsleistungen bereits vor Erteilung eines diesbezüglichen Feststellungsbescheides begonnen worden.

 

Abschließend wurde dazu festgestellt, dass es als gesichert anzusehen sei, dass im Zeitraum vom 14.10.2009 (Antragstellung auf Feststellungsbescheid) bis zumindest 31.3.2010 eine Beschäfti­gung des Hr. X vorgelegen sei.

 

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 10.6.2010 wurden Sie zur Rechtferti­gung und zur Bekanntgabe Ihrer Einkommens-, Vermögens und Familienverhältnisse aufgefordert.

 

Mit Eingabe Ihrer rechtsfreundlichen Vertretung vom 18.6.2010 wurde von Ihnen eine Stellung­nahme abgegeben, wonach die X & X OG von beiden Personen als gleichberechtigte Partner gegründet und zum Firmenbuch angemeldet worden sei. Für die neu gegründete OG sei ordnungsgemäß eine Gewerbebewilligung beantragt worden und Hr. X habe gegenüber der SVA der gewerblichen Wirtschaft eine Versicherungserklärung abgegeben und in weiterer Folge SV-Beiträge entrichtet. Vom Finanzamt sei eine Steuer- bzw. eine UID-Nummer beantragt und erhalten worden. Von keiner der angeführten Stellen seien Sie darauf hingewiesen worden, dass Hr. X eine Bescheinigung gem § 4 Abs. 2 AuslBG benötige. Aus diesem Grund seien Sie davon ausgegangen, alles Erforderliche für die Ausübung Ihres Gewerbes getan zu haben. Dar­über hinaus gaben Sie Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt.

 

...

 

Der vorliegende Sachverhalt ist dementsprechend so zu bewerten, damit der wahre wirtschaftliche Gehalt der Beschäftigung des Hr. X ermittelt werden kann. Sie selbst gaben Im Rahmen der Vernehmung zum Einbruch bzw. Diebstahl in Ihrem Lokal an, dass Hr. X seit September 2009 jeden Tag in Ihrem Lokal arbeiten und dabei ein Pauschalentgelt von Euro 1.200 netto ver­dienen würde. Dieser sei mit der Zubereitung von Pizzen und Kebab, mit dem Kassieren von Ver­kaufserlösen und Reinigungsarbeiten im Lokal beschäftigt. Jede Art von Arbeitsleistung kann grundsätzlich Gegenstand eines derartigen Verhältnisses sein, die Rechtsnatur der Vertragsbezie­hung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist dabei nicht ent­scheidend.

 

Aus Sicht der erkennenden Behörde ist unbestritten, dass Hr. X als Dienstnehmer in der X & X OG anzusehen ist. Dieser erbringt seine Tätigkeiten in persönlicher und wirt­schaftlicher Abhängigkeit. Er erbringt seine Arbeitsleistung nur im angeführten Unternehmen und untersteht Ihren Weisungen bzw. Ihrer disziplinären Verantwortlichkeit. Für die Geschäftsführung und finanzielle Belange der Gesellschaft sind rein Sie verantwortlich. Hinsichtlich Hr. X kann demzufolge keine tatsächliche Ausübung von Gesellschafter­befugnissen erblickt werden.

 

Eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG liegt insbesondere auch dann vor, wenn ein Gesellschaf­ter einer Personengesellschaft - wie im vorliegenden Fall einer OG - zur Erreichung des gemein­samen Gesellschafterzweck Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeits­marktservice stelle auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Tätigkeit auch ohne den erforderlichen Feststellungsbescheid aufgenommen werden. Wird der Antrag nach Ablauf der Frist abgewiesen, ist die bereits begonnene Tätigkeit umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides, zu beenden.

 

Vom AMS wurde mit Bescheid vom 15.4.2010 festgestellt, dass der nach § 2 Abs. 4 AuslBG ge­stellte Antrag abgewiesen wurde, da ein tatsächlich persönlicher wesentlicher Einfluss des Hr. X auf die Geschäftsführung der OG nicht hervorgekommen ist. Demnach ist die Beschäfti­gung des Hr. X samt Arbeitsleistung für die Personengesellschaft zum Tatzeitraum unter das AuslBG zu subsumieren. Eine Beschäftigungsbewilligung, eine Entsendebewilligung, eine Be­willigung als Schlüsselkraft oder Anzeigebestätigung, eine gültige Arbeitserlaubnis bzw. ein Befrei­ungsschein, lag nicht vor, ebenso wenig ein Niederlassungsnachweis, eine Niederlassungsbewilli­gung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG. Der Tatbestand ist somit auf Grund der Feststel­lungen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, sowie auf Grund Ihrer eigenen Angaben in objek­tiver Hinsicht als erwiesen anzusehen. Außer Streit steht damit, dass der im Spruch bezeichnete Ausländer von Ihnen ohne die erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt wurden. Es hätte Vorkehrungen Ihrerseits bedurft, dass Personen, für die arbeitsmarktrechtliche Papiere erforderlich sind, erst gar nicht mit einer bewilligungspflichtigen Arbeit hätten beginnen können (vgl. VwGH vom 28.10.2004, Zl. 2003/09/0086).

 

Nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ist aus Sicht der Behörde davon auszugehen, dass Hr. X Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbracht hat, die jedoch als typische Beschäftigung eines Arbeitnehmers im Sinne des AuslBG zu werten sind. Zudem erhält Hr. X eine Abgel­tung nach einem Pauschalbetrag, er wird somit für seine Tätigkeiten dementsprechend entlohnt und bringt somit nicht nur seine Arbeitsleistung in die Gesellschaft mit ein. Andere Tätigkeiten im Hinblick auf die Geschäftsführung bzw. eventuelle Vertretungsbefugnisse wurden weder von Ihnen noch von Hr. X behauptet.

 

Betreffend die von Ihnen erhobenen Einwendungen wird seitens der Behörde Folgendes festgehal­ten: Der Besitz einer etwaigen Gewerbe- oder sonstigen Berechtigung führt bei Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis nicht zur Bewilligungsfreiheit nach dem AuslBG. Sie sind als Arbeitgeber ebenso für die Einhaltung der arbeitsmarktrechtlichen Bestimmungen verantwort­lich. Der Einwand, dass Sie von den in der Stellungnahme angeführten Stellen nicht darauf auf­merksam gemacht wurden, dass eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für Hr. X erforder­lich sei, ist somit unbeachtlich. Auch der Hinweis, dass das Erteilungsverfahren noch nicht abge­schlossen sei, geht ins Leere. In § 2 Abs. 4 AuslBG heißt es dazu, dass eine Tätigkeit erst nach Verstreichen der dreimonatigen Frist auch ohne den erforderlichen Feststellungsbescheid aufge­nommen werden darf. Mag es auch eventuell der Fall sein, dass Hr. X im Zeitraum von Au­gust bis Oktober 2009 bloß Gefälligkeitsdienste im ggst. Gastronomiebetrieb erwies, so ist ab dem 14.10.2009 eine dem AuslBG entgegenstehende Beschäftigung anzunehmen. Solange keine der­artige Feststellung des regionalen AMS vorliegt, sind die Arbeitsleistungen des Hr. X als typische in einem Arbeitsverhältnis zu erbringende Leistungen eines Gesellschafters anzusehen und fallen dement­sprechend unter das AuslBG. Zur rechtskonformen Beschäftigung wäre daher eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung erforderlich gewesen.

 

Dadurch, dass Sie vom 14.10.2009 bis 31.3.2010 Hr. X beschäftigt haben, ohne dass für diesen eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorlag, haben Sie den objektiven Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung erfüllt.

 

Da keine Schuldauschließungsgründe geltend gemacht bzw. festgestellt wurden ist auch das sub­jektive Tatbestandselement erfüllt. Zur subjektiven Seite wird weiters festgestellt, dass Ihnen als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein müs­sen, und dass diese entsprechend zu beachten sind.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher gemäß § 5 VStG fahrlässige Tatbegehung. Es besteht demgegenüber für den Arbeitgeber grund­sätzlich die Verpflichtung, sich unter anderem mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbe­schäftigung laufend vertraut zu machen. Allein die Unkenntnis etwaiger Vorschriften vermag ihn nicht von seiner Schuld zu befreien, zumal der Gewerbetreibende verpflichtet ist, sich im Zweifel bei der zuständigen Behörde zu informieren. Es ist Ihnen somit zumindest die fahrlässi­ge Begehung einer Übertretung nach § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG vorzuwerfen. Ein effizientes Kontrollsystem zur Vermeidung illegaler Ausländerbeschäftigung konnte von Ihnen nicht dargelegt werden.

 

Erschwerend trat im gegenständlichen Fall hinzu, dass Sie bereits wegen einschlägiger Übertre­tungen des AuslBG rechtskräftig bestraft wurden. Es musste deshalb bei der Strafbemessung von einem Wiederholungsfall im Sinne von § 28 Abs. 1 Z 1 leg. cit. ausgegangen werden. Die verhäng­te Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung. Bei der Strafbemessung wurden die von Ihrer Vertretung gemachten Angaben zugrunde gelegt. Im Hinblick auf die Tatumstände, die Erschwerungsgründe erscheint die Verhängung der im Spruch angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen (bis Euro 20.000) als an­gemessen.

Die Höhe der ausgesprochenen Strafe ist dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen, den sich ein gegen das AuslBG verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschafft. Dies erscheint ausreichend, um Sie in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung nach sich gezogen hat. Es war also der Umstand heranzuziehen, dass die Arbeitsmarktverwaltung in ihrem Recht auf jederzeitig genauen Überblick des Arbeitsmarktes in keiner Weise beeinträchtigt werden darf.

 

Es ist grundsätzlich festzustellen, dass der Sinn der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes die Regulierung des Arbeitsmarktes und der Schutz vor Überflutung durch ausländische Arbeitnehmer mit dem damit verbundenen Abbau sozialer Errungenschaften (z.B. Lohnniveau) ist. Eine Unterstellung dieser Ausländer im Falle einer Verwendung im Bundesgebiet unter die Bewilli­gungspflicht, sofern nicht für bestimmte Arten von Arbeiten oder für besondere Personengruppen Ausnahmen vorgesehen sind, ist nach den Materialien zu diesem Gesetz (EBzRV 1451 BlgNR XIII GP) vom arbeitsmarktpolitischen Standpunkt unumgänglich, damit einerseits ein unkontrolliertes Einströmen solcher Ausländer auf den inländischen Arbeitsmarkt auf der Basis von zwischen in­ländischen und ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Werkverträgen oder sonstigen pri­vatrechtlichen Vereinbarungen verhindert und anderseits eine Benachteiligung inländischer Ar­beitskräfte vermieden werden kann. Eine Übertretung solcher Vorschriften kann deshalb auch nicht als 'Kavaliersdelikt' angesehen werden."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"In offener Frist erhebe ich Berufung gegen obiges Straferkenntnis und beantrage dessen Aufhebung. Sollte die Strafbarkeit bestehen bleiben, wird die Herabsetzung der Strafe beantragt.

 

Begründung:

Der dem Bescheid zugrunde liegende Sachverhalt wird unrichtig dargestellt:

 

Eingangs der Bescheidbegründung wird ausgeführt, dass am 4.2.2010 seitens der Polizeiinspektion X u.a. zur Anzeige gebracht worden sei, Hr. X sei bereits mindestens 2 Monate im Betrieb beschäftigt gewesen, bevor er Organ der X & X OG geworden sei. Diese Feststellung ist unrichtig, weil Hr. X bereits seit 14.10.2010 Gesellschafter vorstehender Gesellschaft war. In den Monaten davor bestand definitiv kein Beschäftigungsverhältnis des Hrn. X.

 

Weiters wird in der Bescheidbegründung angeführt:

Abschließend wurde dazu festgestellt, dass es als gesichert anzusehen sei, dass im Zeitraum vom 14.10.2009 (Antragstellung auf Feststellungsbescheid) bis .... Dies ist wiederum unrichtig. Der Antrag auf Ausstellung eines Feststellungs­bescheides wurde erst im Februar 2010 gestellt.

 

Wenn in der Begründung angeführt wird, 'die Angaben der Meldungsleger sind in sich schlüssig und widerspruchsfrei', so wird durch die vorstehenden Beispiele aufgezeigt, dass die Sachverhaltsermittlung fehlerhaft durchgeführt wurde.

 

Die Tätigkeit, die Hr. X als Gesellschafter verrichtet hat, wird als Arbeitsleistung charakterisiert, die 'typischerweise von Personen geleistet wird, die in einem Arbeitsverhältnis zu jenen Betrieben stehen.' Es sind dies die gleichen Arbeiten, die auch ich und viele andere kleine Einzelunternehmer und Gewerbetreibende leisten. Es widerspricht einer objektiven Beurteilung, die Betätigung des Hrn. X als typisch unselbständige Tätigkeit einzustufen.

In der Begründung wird die Behauptung aufgestellt, dass 'Anweisungen bezüglich Arbeitsort, Arbeitszeit und Arbeitsabfolge durch Sie (= mich) gegeben wurden.' Dies entspricht nicht den Tatsachen. Es wurden von mir keine Anweisungen erteilt. Der Arbeitsort ergibt sich für Kleinunternehmer ebenso wie für Dienstnehmer aus der Lage des Geschäftslokales. Die Arbeitszeiten sind durch die Geschäftsöffnungszeiten vorgegeben, die wiederum ebenso wie die Arbeitsabläufe von der Kundenfrequenz bestimmt werden. Diese Umstände wirken sowohl für Selbständige wie für Dienstnehmer gleichermaßen bestimmend.

 

Der Feststellung 'Zudem erhält Hr. X eine Abgeltung nach einem Pauschal­betrag, er wird somit für seine Tätigkeiten dementsprechend entlohnt...' ist entgegen zu halten, dass seitens der Behörde verkannt wird, dass es sich hier um einen Gewinnvorweg handelt.

 

Wie bereits in der Stellungnahme vom 18.6.2010 dargelegt wurde, habe ich bei der Gründung der OG und vor Aufnahme der gewerblichen Tätigkeit alle mir als zuständig bekannten Behörden (Gericht, Finanzamt, Gewerbebehörde) kontaktiert und die erforderlichen Maßnahmen gesetzt. Ich habe in keinem Informationsblatt für Unternehmensneugründungen einen Hinweis darauf gefunden, dass vor Aufnahme der Tätigkeit ein Feststellungsantrag beim AMS gestellt werden muss. Mit fehlt daher auch jegliches Verständnis dafür, dass ich ein Ungehorsamsdelikt begangen haben soll.

 

Es muss auch darauf hingewiesen werden, dass die Antragstellung beim AMS auf Ausfertigung eines Feststellungsbescheides aus eigenem Antrieb erfolgt ist, eine behördliche Aufforderung dazu lag nicht vor. Das beweist auch, dass ab dem Zeitpunkt, wo mir das Erfordernis eines Feststellungsbescheides bekannt war, ich mich gesetzeskonform verhalten habe.

 

Bei der Strafe wird darauf abgestellt 'Die Höhe der ausgesprochenen Strafe ist dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen, den sich ein gegen das AuslBG verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzielenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschafft.' Hier wird verkannt, dass Hr. X ordnungsgemäß bei der SVA der gewerblichen Wirtschaft gemeldet war und dass SV-Beiträge an die SVA entrichtet wurden. Diese Aufwendungen sind Betriebsausgaben und wurden von der X & X OG getragen. Die Einsparung von Lohnkosten ist eine unbewiesene Unterstellung und war niemals Beweggrund für die Gründung der Gesellschaft. Einen wirtschaftlichen Vorteil für mich hat es nicht gegeben."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenteile.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde festgehalten, dass sich der Tatzeitraum vom 14.10.2009 bis 31.3.2010 aus der Firmenbucheintragung (14.10.2009) bzw. der Antragstellung auf Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs.4 AuslBG (31.3.2010) ergibt. Daraus folge weiter, dass für diesen Zeitraum die gesetzliche Vermutung des § 2 Abs.4 AuslBG für eine Beschäftigung eingreife. Der Bw erhob gegen diese Feststellungen ausdrücklich keinen Einwand. Er argumentierte lediglich, dass ihm die rechtliche Situation nicht bewusst gewesen sei.

 

Ferner behauptete der Bw, Frau X von der Gewerbeabteilung der BH Gmunden habe zu ihm gesagt, X dürfe als Gesellschafter der OG arbeiten. Daraufhin wurde Frau X telefonisch kontaktiert. Diese gab die Auskunft, im gewerberechtlichen Verfahren betreffend die OG keineswegs die Behauptung aufgestellt zu haben, am Zugang zum Arbeitsmarkt habe sich hinsichtlich Xs etwas geändert. Zu einem späteren Zeitpunkt habe sich der Bw beschwert, dass X eine Gewerbsberechtigung erhalten habe und nunmehr (gemeint: als Konkurrent) arbeiten dürfe. Daraufhin erklärte der Bw, vom Recht Xs zu arbeiten sei nicht die Rede gewesen, er habe Frau X nur "gefragt, ob alles passt und sie hat gesagt, dass alles passt".

 

Die Arbeitstätigkeit des Ausländers (vgl. auch die Argumentation in der Berufung) während des vorgeworfenen Tatzeitraumes ist ebenso unstrittig, wie das Fehlen eines positiven Feststellungsbescheides gemäß § 2 Abs.4 AuslBG während dieses Tatzeitraums. Mangels Vorliegens einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung ist daher das vorgeworfene Delikt verwirklicht (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.2.2004, Zl. 2001/09/0037).

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wirkt die Rechtsunkenntnis des Bw. Diese begründet Fahrlässigkeit, wobei der – erhebliche – Sorgfaltsverstoß darin liegt, dass sich der Bw nicht durch Einholung einer Auskunft bei der zuständigen Behörde angemessen über die Rechtslage informiert hat.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass das im Akt beiliegende Vorstrafenregister eine einschlägige Vorstrafe aufweist, die zum Zeitpunkt der Tat bereits rechtskräftig war und gegenwärtig noch nicht getilgt ist. Daher kommt der zweite Strafrahmen des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG (2.000 Euro bis 20.000 Euro) zur Anwendung. Auszugehen ist nach der Angabe des Bw von einem steuerpflichtigen Jahreseinkommen von ca. 12.000 Euro sowie von Sorgepflichten für Frau und 4 Kinder. Im Hinblick auf die Dauer der illegalen Beschäftigung und die Schuldform kann mit der Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe das Auslangen gefunden werden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt sein könnte. Dies insbesondere aus dem oben erwähnten fahrlässigkeitsbegründenden Sorgfaltsverstoß.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Reichenberger

 

 

 

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