Linz, 05.09.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des x, geb. x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 14. September 2009, Zl.: Sich40-2315-2009, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise stattgegeben und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat:
"Gemäß § 53 Abs 2 und § 54 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, wird gegen x ein auf die Dauer von 3 Jahren befristetes EINREISEVERBOT für den gesamten Schengen-Raum erlassen." Im übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG
The appeal is allowed in part. Pursuant to § 53 Abs 2 and § 54 of the Aliens Police Act (FPG), FPG. I No. 100/2005 in the most recent version, an ENTRY PROHIBITION for the entire Schengen area has been pronounced against x limited to 3 years. Otherwise the appeal is dismissed as being unfounded.
legal basis:
§ 66 par. 4 AVG
Entscheidungsgründe:
Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit Bescheid vom 14. September 2009, Zl.: Sich40-2315-2009, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß §§ 60 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 7, 63 und 66 Fremdenpolizeigesetz (FPG) 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 29/2009, ein Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich für die Dauer von 7 Jahren erlassen. Begründend argumentierte sie, aufgrund des Verhaltens des Bw, insbesondere dadurch, dass er weder vor Stellen des Antrages auf internationalen Schutz noch nach rechtskräftiger negativer Abweisung desselben den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nachzuweisen vermochte, aufgrund seiner illegalen Einreise nach Österreich bzw. der illegalen Grenzübertritte in die und innerhalb der Mittelstaaten der Europäischen Union, die er im Nachhinein durch das Stellen von Asylanträgen zu legitimieren versuchte und aufgrund der Tatsache, dass er vor einer österreichischen Behörde unrichtige Angaben hinsichtlich seiner persönlichen Verhältnisse bzw. den Zweck seines Aufenthaltes getätigt habe, sei die Annahme gerechtfertigt, dass sein weiterer Aufenthalt in Österreich die öffentliche Ordnung und Sicherheit erheblich und nachhaltig gefährde. Er habe abgesehen von seiner Schwester x keinen Familienbezug in Österreich oder in einem anderen EU-Land bzw. habe er keine anderen Bezugspunkte geltend gemacht. Das Aufenthaltsverbot sei daher auch im Sinne des § 66 Abs. 2 FPG zulässig.
Dagegen richtet sich die Berufung vom 1. Oktober 2009. Der Bw beantragt darin die ersatzlose Behebung des angefochtenen Aufenthaltsverbotsbescheides. In der Begründung der Berufung schildert er den Hergang des Asylverfahrens. Er sei am 31. Juli 2009 nach Italien abgeschoben worden, diese Abschiebung halte er aber für unrechtmäßig, weil er zu diesem Zeitpunkt noch Asylwerber und daher vor Abschiebung bedingungslos geschützt gewesen sei. Aufgrund seiner Asylwerbereigenschaft hätte gegen ihn kein Aufenthaltsverbot verhängt werden dürfen, wegen Mittellosigkeit könne ein Rückkehrverbot nicht verhängt werden. Ein Aufenthaltsverbot sei aber auch inhaltlich zu unrecht verhängt worden. Aufgrund der Möglichkeit der Wohnsitznahme bei seiner Schwester und der von ihrem Gatten getragenen Verpflichtungserklärung sei davon auszugehen, dass er im fremdenrechtlichen Sinne niemals mittellos gewesen sei. Daran ändere auch sein (erzwungener) Aufenthalt in x bzw. in x nichts. Während des Zulassungsverfahrens sei er gebietsbeschränkt, nach Entlassung aus der Schubhaft habe die BH Vöcklabruck seine Wohnsitznahme in x angeordnet.
Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat der Sicherheitsdirektion Oö. den Verfahrensakt zur Entscheidung vorgelegt.
Mit Eingabe vom 9. April 2010 brachte der Bw beim Bundesministerium für Inneres einen Devolutionsantrag ein. Das Bundesministerium für Inneres hat daraufhin mit Bescheid vom 13. Jänner 2011, Zl.: BMI-1023502/0003-II/3/2010, die Berufung gegen den Bescheid der BH Vöcklabruck vom 14. September 2009 abgewiesen.
Mit Bescheid vom 22. August 2011, GZ: BMI-1023502/0004-II/3-2011, behob die Bundesministerin für Inneres ihren Bescheid vom 13. Jänner 2011 von Amts wegen. Begründend führte sie aus, infolge des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 31. Mai 2011, 2011/22/0097-5, sei offenkundig, dass die Behörde für die Erlassung des im Spruch genannten Bescheides sachlich unzuständig gewesen sei und der Bw daher in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Artikel 83 Abs. 2 B-VG verletzt worden sei. Infolge der Aufhebung des im Spruch genannten Bescheides sei die Berufung wieder anhängig und sei diese an den örtlich zuständigen Unabhängigen Verwaltungssenat weiterzuleiten, der für das fortgesetzte Verfahren zuständig sei.
Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat den Akt daraufhin dem Unabhängigen Verwaltungssenat zuständigkeitshalber vorgelegt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Da der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits feststeht, ist eine mündliche Verhandlung gem. § 67d Abs. 1 AVG nicht erforderlich.
Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:
Artikel 13 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie ist seit 24. Dezember 2010 – nach Ablauf der Umsetzungsfrist – unmittelbar anwendbar. Mit diesem Zeitpunkt endete die auf dem Devolutionsantrag gründende Zuständigkeit der Bundesministerin für Inneres und ist der Unabhängige Verwaltungssenat zuständige Berufungsbehörde.
Zunächst sind hier die zum Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheides geltenden Rechtsvorschriften anzuführen:
Auf Asylwerber (§ 2 Z 14 des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl - AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100) sind gemäß § 1 Abs 2 FPG, BGBl I Nr. 157/2005 idF BGBl I Nr. 29/2009, die §§ 41 bis 43, 53, 58, 68, 69, 72 und 76 Abs. 1 nicht anzuwenden. Ein vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eingeleitetes Aufenthaltsverbotsverfahren ist nach Stellung eines solchen Antrages als Verfahren zur Erlassung eines Rückkehrverbotes weiterzuführen. Es ist nur über das Rückkehrverbot abzusprechen. Auf Fremde, denen der Status des Asylberechtigten oder des subsidiär Schutzberechtigten zukommt, sind darüber hinaus die §§ 39, 60 und 76 nicht anzuwenden. Die Durchsetzung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes gegen einen Asylwerber ist erst zulässig, wenn die Ausweisung nach § 10 AsylG 2005 durchgesetzt werden kann. Ein Rückkehrverbot kann gegen einen Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, erlassen werden.
Fremde halten sich gemäß § 31 Abs 1 FPG, BGBl I Nr. 157/2005 idF BGBl I Nr. 29/2009, rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;
5. soweit sie nicht auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs. 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten oder nicht auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 48 Abs. 1) oder aufgrund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 67 ARHG eingereist sind;
6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder
7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
Gegen einen Fremden kann gemäß § 60 Abs 1 FPG, BGBl I Nr. 157/2005 idF BGBl I Nr. 29/2009, ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt
1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2. anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 hat gemäß § 60 Abs 2 FPG, BGBl I Nr. 157/2005 idF BGBl I Nr. 29/2009, insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder
1. von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. mehr als einmal wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, i.V.m. § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1a, 1b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, oder gemäß den §§ 9 oder 14 in Verbindung mit § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder mehr als einmal wegen einer schwerwiegenden Übertretung dieses Bundesgesetzes, des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes, des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
3. im Inland wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen, mit Ausnahme einer Finanzordnungswidrigkeit, oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
4. im Inland wegen eines schwerwiegenden Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft oder im In- oder Ausland wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
5. Schlepperei begangen oder an ihr mitgewirkt hat;
6. gegenüber einer österreichischen Behörde oder ihren Organen unrichtige Angaben über seine Person, seine persönlichen Verhältnisse, den Zweck oder die beabsichtigte Dauer seines Aufenthaltes gemacht hat, um sich die Einreise- oder die Aufenthaltsberechtigung zu verschaffen;
7. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er wäre rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Inland mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
8. von einem Organ der Abgabenbehörde nach Maßgabe der Bestimmungen des AVOG, der regionalen Geschäftsstelle oder der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätte dürfen;
9. eine Ehe geschlossen, sich für die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung oder eines Befreiungsscheines auf die Ehe berufen, aber mit dem Ehegatten ein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK nie geführt hat;
10. an Kindes statt angenommen wurde und die Erlangung oder Beibehaltung der Aufenthaltsberechtigung ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat;
11. binnen 12 Monaten nach Durchsetzbarkeit einer Ausweisung ohne die besondere Bewilligung nach § 73 wieder eingereist ist;
12. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme rechtfertigt, dass er einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat;
13. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme rechtfertigt, dass er durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
14. öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
Gegen einen Asylwerber kann gemäß § 62 Abs 1 FPG, BGBl I Nr. 157/2005 idF BGBl I Nr. 29/2009, ein Rückkehrverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt
1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2. anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
Das Rückkehrverbot gilt als Entzug des Aufenthaltsrechtes. § 13 AsylG 2005 gilt.
Bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 sind gemäß § 62 Abs 2 FPG, BGBl I Nr. 157/2005 idF BGBl I Nr. 29/2009, insbesondere jene des § 60 Abs. 2 Z 1 bis 5, 8 bis 10 und 12 bis 14.
Zu beachten ist, dass mit 1. Juli 2011 wesentliche Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 – FrÄG – BGBl. I Nr. 38/2011, in Kraft getreten sind. Gemäß § 125 Abs. 16 FPG bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gem. § 60 oder Rückkehrverbote gem. § 62 bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.
Nun ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die für Einreiseverbote iSd § 54 FPG oder die für Aufenthaltsverbote iSd § 63 Abs 1 FPG bzw § 67 FPG geltenden Bestimmungen des am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen Fremdenrechtsänderungsgesetzes (FRÄG), BGBl I Nr. 38/2011, zur Anwendung kommen.
Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist gemäß § 52 Abs 1 FPG, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
Mit einer Rückkehrentscheidung wird gemäß § 53 Abs 1 FPG ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens
1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
Gegen einen Asylwerber ist gemäß § 54 Abs 1 FPG ein Rückkehrverbot zu erlassen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt
1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
Das Rückkehrverbot gilt als Entzug des Aufenthaltsrechtes. §§ 12 und 13 AsylG 2005 gelten.
Bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 sind gemäß § 54 Abs 2 FPG insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 und § 61 gelten.
Ein Rückkehrverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 54 Abs 3 FPG in den Fällen des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Fremden.
Wird eine Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 durchsetzbar, gilt das Rückkehrverbot gemäß § 54 Abs 9 FPG als Einreiseverbot.
Einzuräumen ist, dass der Bw zum Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheides Asylwerber war. Es hätte daher gem. § 1 Abs. 2 iVm § 62 Abs. 1 FPG, BGBl I Nr. 157/2005 idF BGBl I Nr. 29/2009, allenfalls ein Rückkehrverbot erlassen werden dürfen.
Die Berufungsbehörde hat aber nicht über die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides zu entscheiden, sondern hat im Berufungsverfahren eingetretene Änderungen zu berücksichtigen.
Das FRÄG 2011, BGBl. I Nr. 38/2011, regelt in den §§ 52 und 53 die Rechtsfolgen eines unrechtmäßigen Aufenthalts (Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot). Der Verwaltungssenat ist gem. § 52 Abs. 1 letzter Satz FPG iVm § 66 Abs. 4 AVG auch dann zur Sachentscheidung berufen, wenn sich der Bw zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
Der Bw verfügte zu keinem Zeitpunkt über ein Aufenthaltsrecht im Bundesgebiet, da seine Asylverfahren nicht zugelassen wurden. Ihm wurde lediglich eine Verfahrenskarte iSd § 50 AsylG ausgestellt. Er hielt sich daher gemäß § 31 Abs 1 FPG nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf.
Jedoch war er zum Zeitpunkt seiner Abschiebung am 19. Juli 2010 noch Asylwerber iSd § 2 Abs 4 Z 14 AsylG, womit gemäß § 1 Abs 2 FPG idF BGBl I Nr. 38/2011 die Bestimmungen der §§ 52 und 53 FPG nicht anwendbar sind. Der Umstand, dass er vom Zeitpunkt seiner illegalen Einreise am 23. Mai 2009 bis zur Asylantragstellung am 8. Juni 2009 sowie nach rechtskräftigem Abschluss seines ersten Asylverfahrens am 18. Juli 2009 bis zur neuerlichen Asylantragstellung am 21. August 2009 kein Asylwerber war, ändert daran nichts. Die Frage, ob die Bestimmungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 1 Abs 2 FPG überhaupt anwendbar sind, hat die Berufungsbehörde gemäß § 52 Abs 1 letzter Satz iVm § 1 Abs 2 FPG danach zu beurteilen, welcher Aufenthaltsstatus dem Fremden bei letztmaligem Verlassen des Bundesgebiets zukam. Ob die Voraussetzungen zu einem anderen Zeitpunkt - quasi "irgendwann" - gegeben waren, ist nicht relevant.
Gemäß der Systematik des FPG ist nun, da eine Rückkehrentscheidung an der Asylwerbereigenschaft des Fremden scheitert, ein Rückkehrverbot iSd § 54 FPG anzudenken. Ein Rückkehrverbot gilt gemäß § 54 Abs 9 FPG infolge der rechtskräftigen Ausweisung im Asylverfahren als Einreiseverbot.
Bei denkmöglicher Anwendung des FPG müssen fremdenpolizeiliche Maßnahmen jedenfalls dann ergriffen werden, wenn sie zur Sicherstellung der in Artikel 8 Abs 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen dringend geboten sind.
Aus diesem Grund hat der Verwaltungssenat nach rechtskräftiger Ausweisung im Asylverfahren gemäß § 54 Abs 1 und 9 FPG iVm § 53 Abs 2 FPG ungeachtet des Umstands, dass der Fremde kein Asylwerber mehr ist, im Rechtsmittelverfahren ein Einreiseverbot zu verhängen, sofern die sonstigen Voraussetzungen des § 54 FPG vorliegen.
Die Verpflichtungserklärung des Schwagers des Bw war nicht tragfähig. Dies steht schon aufgrund der erfolgten Zurückweisung seines Antrages auf Erteilung eines Visums fest. Abgesehen davon hätte diese Verpflichtungserklärung nur für einen aufgrund des Visums ermöglichten Aufenthaltes gegolten und war nicht für den Fall einer illegalen Einreise gedacht. Die bloße Behauptung, von seiner Schwester finanziell unterstützt zu werden, kann nicht als Nachweis der notwendigen Mittel für den Aufenthalt in Österreich gewertet werden. Dies vor allem deswegen, weil in keiner Weise nachgewiesen ist, dass ein Anspruch gegenüber der Schwester bestehen würde (vgl VwGH vom 27. Juni 2006, 2006/18/0175). Die Mittellosigkeit während des Asylverfahrens rechtfertigt aber gemäß § 60 Abs 2 Z 7 iVm § 62 Abs 2 FPG BGBl I Nr. 157/2005 idF BGBl I Nr. 29/2009, bzw § 53 Abs 2 Z 6 iVm § 54 Abs 2 FPG idF BGBl I Nr. 38/2011 nicht die Erlassung eines Rückkehrverbotes (vgl VwGH vom 18. Juni 2009, GZ 2009/22/0145).
Zu beachten ist aber, dass der Bw vor einer österreichischen Behörde offenkundig falsche Angaben hinsichtlich seiner persönlichen Verhältnisse bzw. den Zweck seines Aufenthaltes gemacht hat. Er wies im Verfahren zur Erteilung eines Visums darauf hin, dass er in Nigeria über ausreichend Einkommen bzw. Vermögen verfügen würde, weshalb die Wiederausreise jedenfalls als gesichert zu betrachten sei. Der Verein x erklärte in seiner Stellungnahme vom 2. Juli 2009 dazu, dass alle Voraussetzungen für eine familiäre, soziale und berufliche Eingliederung in die österreichische Gesellschaft optimal gegeben seien. Der Bw sei ein Paradebeispiel dafür, dass Integration in Österreich immer noch funktioniere. Der Bw hat in seiner Berufung der Annahme der BH Vöcklabruck, er habe vor einer österreichischen Behörde unrichtige Angaben gemacht, nicht widersprochen. Damit ist eindeutig erwiesen, dass von Anfang eine – wenn auch illegale – Niederlassung in Österreich beabsichtigt war. Der Bw hat daher gegenüber einer österreichischen Behörde unrichtige Angaben über seine persönlichen Verhältnisse, den Zweck und die beabsichtigte Dauer seines Aufenthaltes gemacht, um sich die Einreise- oder die Aufenthaltsberechtigung zu verschaffen. Damit ist der Tatbestand des § 60 Abs 2 Z 6, FPG BGBl I Nr. 157/2005 idF BGBl I Nr. 29/2009, erfüllt. § 62 Abs 2 FPG BGBl I Nr. 157/2005 idF BGBl I Nr. 29/2009, verweist aber nicht auch auf § 60 Abs 2 Z 6 FPG. In § 53 Abs 3 iVm § 54 Abs 2 FPG idF BGBl I Nr. 38/2011 ist keine mit § 60 Abs 2 Z 6 FPG, BGBl I Nr. 157/2005 idF BGBl I Nr. 29/2009, vergleichbare Bestimmung enthalten. Jedoch setzt die Erlassung eines Rückkehrverbotes nicht zwingend voraus, dass einer der in § 53 Abs 2 und 3 FPG – lediglich demonstrativ – aufgezählten Tatbestände erfüllt ist; vielmehr kann ein Rückkehrverbot auch erlassen werden, wenn andere triftige Gründe vorliegen, die in ihrer Gesamtheit die im § 54 Abs 1 FPG umschriebene Annahme rechtfertigen. Entscheidend ist hiebei das dieser Beurteilung zugrunde liegende Fehlverhalten des Fremden und nicht das Vorliegen einer deswegen erfolgten rechtskräftigen Bestrafung oder Verurteilung (vgl VwGH vom 15. September 2010, 2010/18/0127).
Der Bw hat gegenüber einer österreichischen Behörde unrichtige Angaben über seine persönlichen Verhältnisse, den Zweck und die beabsichtigte Dauer seines Aufenthaltes gemacht, um sich die Einreise- oder die Aufenthaltsberechtigung zu verschaffen. Dieses Verhalten stellt eine massive Beeinträchtigung des öffentlichen Interesses an einem geordneten Fremdenwesen dar.
Der Bw hat als einzigen Bezugspunkt zum Bundesgebiet seine Schwester und seinen Schwager angeführt. Im Ergebnis wurde schon im Asylverfahren festgestellt, dass bei der gegebenen Sachlage das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts des Bw dessen persönliche Interessen an einem Verbleib im Bundesgebiet überwiegen. Dies nicht zuletzt in Hinblick auf die offenkundig starken Bindungen des Bw zu seinem Heimatstaat, der dort den größten Teil seines Lebens verbracht hat.
Das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens überwiegt daher das persönliche Interesse des Bw an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet. Auf Grund des Verhaltens des Bw ist die Erlassung eines Rückkehrverbotes bzw eines Einreiseverbotes gemäß § 54 Abs 1 und 9 FPG zur Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens, somit zur Erreichung von in Artikel 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen dringend geboten. Es ist jedenfalls das Wohlverhalten während eines dreijährigen Einreiseverbots abzuwarten, um einen nachhaltigen Gesinnungswandel annehmen zu können. Das Einreiseverbot war daher gemäß § 53 Abs. 3 FPG mit 3 Jahren neu festzusetzen.
Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von insgesamt 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
Instruction on the right to appeal
No legal remedies are permitted against this decision.
Information
Within 6 weeks after delivery a complaint can be lodged against this decision with the Constitutional Court and/or with the Administrative Court; except from legal exceptions, it must be lodged by an authorized attorney. Paying 220 Euros as an appeal fee is required for each complaint to be lodged.
Mag. Wolfgang Weigl