Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550584/7/Kl/Rd/Pe

Linz, 06.10.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Anträge der x Gesellschaft mbH, x, vertreten durch Rechtsanwälte x, x, x, vom 26. September 2011 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und der Ausscheidensentscheidung des Sozialhilfeverbandes x betreffend das Vorhaben "Neubau Bezirksalten- und Pflegeheim x mit Tageszentrum, Gewerk Bautischlerarbeiten", zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und der Ausscheidensentscheidung werden zurückgewiesen.

 

II.              Der Sozialhilfeverband x wird verpflichtet, der x Gesellschaft mbH die geleistete Pauschalgebühr in Höhe von 3.750 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: §§ 1, 2, 3 und 11 Abs.3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010.

zu II.: § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 idgF.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 26. September 2011 hat die x Gesellschaft mbH (im Folgenden: Antragstellerin) Anträge auf Nichtigerklärung der Ausscheidensent­scheidung und der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich beim gegen­ständlichen Vorhaben Gewerk "Bautischlerarbeiten" um einen Bau­leistungs­­auftrag im Oberschwellenbereich handle. Die Versendung der EU-weiten Bekanntmachung erfolgte am 27.5.2011. Als einziges Zuschlagskriterium sei der Preis vorgegeben worden und sei daher das Billigstbieterprinzip anzuwenden.

Die Angebotsöffnung erfolgte am 30.6.2011 und wurden fünf Angebote samt dem zugehörigen Angebotspreis (exkl. USt) verlesen und wie folgt protokolliert:

 

x GmbH                          363.019,14 Euro

x GmbH                          389.756,74 Euro

x GmbH                          317.652,45 Euro

x Gesellschaft mbH         309.397,63 Euro

x GmbH                          342.959,00 Euro

 

Das Angebot der Antragstellerin sei als das eindeutig wirtschaftlich günstigste hervorgegangen.

 

Am 15.9.2001 sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, der x GmbH den Zuschlag mit einer Vergabesumme von 317.652,45 Euro (exkl. USt) erteilen zu wollen. Zudem wurde mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin ausgeschieden worden sei. Begründend wurde hiezu ausgeführt, dass die Angebotsprüfung ergeben habe, dass sich das Unternehmen seit 5.11.2009 im Zwangsausgleich befinde. Der Zwangsausgleich sei rechtskräftig bestätigt, Ende der Zahlungsfrist 15.10.2011. Lt. § 68 (1) Abs.2 BVergG 2006 idgF hat der Auftraggeber Unternehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren auszuschließen, gegen die ein Zwangsausgleich eingeleitet wurde.

 

Die Antragstellerin bekundete ihr Interesse an der Auftragserteilung und führte weiters zum Schaden aus, dass ihr zwischenzeitig Kosten in Höhe von zumindest 10.000 Euro (für die Rechtsverfolgung und sonstige mit der Verfahrensteilnahme verbundene Kosten) sowie von 3.750 Euro (Pauschalgebühren) erwachsen seien. Überdies drohe der Schaden des entgangenen Gewinns und der Verlust eines Referenzprojektes.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf

-                    rechtskonforme Prüfung der Angebote;

-                    Aufklärung;

-                    Unterbleiben einer rechtswidrigen Ausscheidensentscheidung;

-                    rechtskonforme Ermittlung des Zuschlagsempfängers;

-                    Zuschlagserteilung sowie

-                    Gleichbehandlung der Bieter und Einhaltung eines fairen Wettbewerbs,

verletzt.

 

Zu den Vergabeverstößen wurde nach Zitierung des § 7 Abs.1 und 2 Oö. VergRSG ausgeführt, dass ein wesentlicher Einfluss für den Ausgang des Ver­gabe­verfahrens auch dann gegeben sei, wenn die festgestellte Rechtswidrigkeit Auswirkungen auf den Verfahrensausgang haben könnte. Dabei genüge bereits eine potentielle Relevanz für den Verfahrensausgang. Es müsse wenigstens die Möglichkeit bestehen, dass bei rechtskonformer Vorgangsweise des Auftraggebers ein anderes Ergebnis des Vergabeverfahrens möglich sei. Dies sei etwa dann der Fall, wenn es zu einer anderen Reihung der Bieter komme. Die Ermittlung des Billigstbieters sei nicht Gegenstand eines Nachprüfungsver­fahrens. Maßstab des behördlichen Vorgehens sei daher nicht die Gewissheit eines anderen Ausgangs des Verfahrens. Die bloße Möglichkeit eines anderweitigen Ausgangs reiche aus. Überdies sei anzumerken, dass im Hinblick auf die Wesentlichkeit von Rechtswidrigkeiten nicht zwischen Verstößen gegen inhaltliche Vorgaben und bloßen Formalvorgaben unterschieden werde.

 

Der Auftraggeber habe gleichzeitig mit der Zuschlagsentscheidung vom 15.9.2011 mitgeteilt, dass das Angebot der Antragstellerin wegen mangelnder Eignung auszuscheiden sei. Dabei sei festzuhalten, dass der Auftraggeber die Antragstellerin mit Behauptung einer mangelnden Eignung niemals konfrontiert habe, sondern letztlich mit dem bezeichneten Schreiben erstmals über die Ausscheidensabsicht informiert habe. Jeglicher gemäß §§ 126f BVergG 2006 gebotene Aufklärungsschritt sei unterblieben.

 

Die Antragstellerin verweise auf das Konkursverfahren zu AZ x am LG Linz, welches am 16.3.2009 bekannt gemacht worden sei. Nach Durchführung einer Zwangsausgleichstagsatzung sei die Ausgleichsquote mit Beschluss des LG Linz vom 3.8.2009 bestätigt worden. Mit Beschluss des LG Linz vom 14.10.2009 sei die Schlussrechnung des Masseverwalters genehmigt worden.

 

Letztlich habe der Beschluss des LG Linz vom 5.11.2009 wie folgt gelautet:

"Aufhebung: Der Zwangsausgleich ist rechtskräftig bestätigt. Der Konkurs ist aufgehoben. Ende der Zahlungsfrist: 15.10.2011".

 

Gemäß § 152b Bundesgesetz über das Insolvenzverfahren, RGBl. Nr. 337/1994 idF BGBl. Nr. 111/2010, ist "das Insolvenzverfahren […] mit Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung aufgehoben. Dies ist gemeinsam mit dem Eintritt der Rechtskraft der Bestätigung in der Insolvenzdatei anzumerken". Diese Bestätigung sei am 5.11.2009 in der Insolvenzdatei angemerkt worden. Das Insolvenzverfahren sei daher aufgehoben worden. Entgegen der Sichtweise des Auftraggebers sei entgegen § 68 Abs.1 Z2 BVergG 2006 gerade von keinem eingeleiteten Insolvenzverfahren auszugehen. Es liege somit auf Seiten der Antragstellerin weder ein Ausschlussgrund vor noch sei durch deren Angebot ein Ausscheidenstatbestand verwirklicht worden.

 

Der Auftraggeber hätte der Antragstellerin im Vorfeld der Ausscheidensent­scheidung Gelegenheit zur Aufklärung einräumen müssen. Allein durch Unterbleiben eines Aufklärungsschrittes sei die Ausscheidensentscheidung vom 15.9.2001 mit einer Rechtswidrigkeit behaftet.

 

Der Vollständigkeit halber sei festzuhalten, dass die Antragstellerin seit dem Jahr 2009 ihren Ratenzahlungen vollständig nachgekommen sei. Sollte nunmehr ein Unternehmen lediglich aus dem Grund, dass es vor mehreren Jahren in einem wirtschaftlichen Engpass gewesen sei, nun keine öffentlichen Aufträge mehr erhalten, würde dies dem wirtschaftspolitischen Gedanken einer angestrebten Unternehmensfortführung mittels der Maßnahme eines Sanierungsplans zuwider laufen.

 

Es sei daher festzuhalten, dass das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin rechtwidrig erfolgt sei und daher diese Ausscheidensentscheidung und letztlich auch die Zuschlagsentscheidung zugunsten der preislich nachgereihten präsumtiven Zuschlagsempfängerin für nichtig zu erklären sei.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antrag­stellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag und bringt weiters vor, dass die Untersagung der Zuschlagserteilung zwingend erforderlich sei, weil der Auftraggeber mit der Erteilung des Zuschlags unumkehrbare Tatsachen schaffe, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des Oö. VergRSG 2006 nicht mehr beseitigt werden können.

 

Gegenständlich überwiege das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im Verfahren vom Auftraggeber zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen nachteiligen Folgen einer derartigen Maßnahme für den Auftraggeber.  Der Antragstellerin drohe bei Zuschlagserteilung an die Mitbieterin der Entgang des Auftrags, sohin entgangener Gewinn bzw Frustration der Kosten für die Erstellung der Angebotsunterlagen und Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung. Im Falle der Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen.

 

Es seien keine besonderen Interessen des Auftraggebers ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden. Besondere öffentliche Interessen, die für eine Fortführung des Vergabeverfahrens vor der rechtskräftigen Sachentscheidung durch den UVS sprechen könnten, seien nicht ersichtlich.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat den Sozialhilfeverband x als Auftraggeber am Nachprüfungs­verfahren beteiligt.

Mit Eingabe vom 3. Oktober 2011 teilte die ARGE x, mit, dass die Zuschlagentscheidung und die Ausscheidensentscheidung vom 15. September 2011 aufgehoben wurden. Die Aufhebung der Zuschlagsentscheidung vom 15. September 2011 sei sämtlichen Bietern nachweislich zugestellt worden.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Der Sozialhilfeverband x ist ein Gemeindeverband; die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn

1.      er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,

2.      er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder

3.      er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt          wurde.

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 stellen die Ausscheidensentscheidung und die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren gesondert anfechtbare Entscheidungen dar.

Die Zuschlagsentscheidung ist unter Zugrundelegung der Definition in § 2 Z48 BVergG 2006 als vorläufige Wissenserklärung iSe Nachricht über die Tatsache zu werten, an welchen Bieter die Erteilung des Zuschlags vorgesehen ist und enthält diese keine auf den Eintritt von Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärung. Eine solche entfaltet somit keine Bindungswirkung und sind aus dieser auch keine zivilrechtlichen Ansprüche ableitbar. Eine Änderung oder Richtigstellung dieser Wissenserklärung durch den Auftraggeber ist daher bis zum Vertragsabschluss und damit bis zur Zuschlagserteilung zulässig (vgl. Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Bundesvergabegesetz 2002 – Kommentar, RZ 79 zu § 166). Gleiches gilt auch für die Ausscheidensentscheidung.

 

Die gegenständlichen Anträge richten sich gegen die Zuschlagsentscheidung und die Ausscheidensentscheidung. Diese Entscheidungen wurden vom Auftraggeber mit Schreiben vom 3. Oktober 2011 – zulässiger Weise – zurückgenommen. Die Zurücknahme bewirkt, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Entscheidungen weggefallen sind und daher im Sinne des § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 keine Anfechtungsgegenstände mehr bilden. Die Nachprüfungsanträge sind daher im laufenden Verfahren durch die Zurücknahme der Entscheidungen vom 15. September 2011 unzulässig geworden, weshalb diese zurückzuweisen waren.

 

4. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw die Antragstellerin, der bzw die vor dem unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

 

Von der Antragstellerin wurden für die gegenständlichen Anträge Pauschalgebühren in der Gesamthöhe von 3.750 Euro entrichtet.

 

Durch die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidungen im laufenden Nachprüfungsverfahren wurde die Antragstellerin insofern klaglos gestellt. Im Sinne der Bestimmung des § 23 Abs.1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 war daher der Antragstellerin der Ersatz der zu entrichtenden Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro (2.500 Euro für den Nachprüfungsantrag und 1.250 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) zuzuerkennen.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat mit Erkenntnis vom 30. September 2011, VwSen-550585/3/Kl/Rd/Pe, dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben. Mit der vorliegenden Entscheidung tritt diese einstweilige Verfügung gemäß § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 außer Kraft.

 

6. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 33,80 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.  

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

 

 

 

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