VwSen-252862/5/Re/Sta/Ba

Linz, 12.09.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des Herr E F P, W, W, vom 2. Mai 2011, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 28. April 2011, BZ-Pol-78012-2011, betreffend eine Übertretung des Arbeitslosenver­sicherungs­gesetzes,  zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird keine Folge gegeben und das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 28. April 2011, BZ-Pol-78012-2011, wird bestätigt.

 

II.              Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanz­lichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten der Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat im Ausmaß von 20 % der verhängten Geldstrafe, somit in der Höhe von 80 Euro zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.:§§ 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG) iVm §§ 19 – 21, 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG);

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber wegen einer Übertretung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) eine Geldstrafe in der Höhe von 400 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 34 Stunden verhängt, weil er es als Bezieher von Arbeitslosengeld zu verantworten hat, dass er seine Tätigkeit als Schankkraft (im Service) im Gasthaus "A" L, W, zumindest vom 23. Februar 2011 bis 24. Februar 2011 um 11.05 Uhr nicht in der regionalen Geschäftsstelle des AMS angezeigt habe, obwohl jemand, der Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung beziehe, verpflichtet sei, die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs.3 AlVG 1977 unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle anzuzeigen und somit die unwiderlegliche Rechtsvermutung gelte, dass die Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt worden sei und er dadurch vorsätzlich Leistungen der Arbeitslosenversicherung in Anspruch genommen habe, ohne dazu berechtigt zu sein. Er habe dadurch § 71 Abs.2 1. Tatbestand iVm §§ 12 Abs.3 lit.a, 25 Abs.2 und 50 Abs.1 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609/1977 idgF übertreten.

Begründend wird ausgeführt, die im Spruch beschriebene Verwaltungsübertretung sei auf Grund der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels auf Grund eigener dienstlicher Wahrnehmung im Rahmen einer Überprüfung des Lokals am 23. Februar 2011 als erwiesen anzusehen, da der Beschuldigte die Pflicht habe, als Bezieher einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung sich mit den Vorschriften des AlVG laufend vertraut zu machen und Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift ihn, da nicht als unverschuldet glaubhaft gemacht, nicht entschuldige. Strafmilderungsgründe lägen nicht vor. Im Verwaltungsstrafregister des Magistrates der Stadt Wels scheine eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe auf.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber mit Schriftsatz vom
2. Mai 2011, bei der belangten Behörde eingelangt am 11. Mai 2011 und somit innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dies mit der Begründung, seine Gattin B P sei nierentransplantiert und ihr sei es zu dieser Zeit schlecht gegangen, weshalb er als ihr Gatte unentgeltlich 2 Tage geholfen habe. Dass er dort gegessen habe und auch etwas getrunken habe, sei keine Entlohnung gewesen, sondern selbstverständlich, da seine Gattin ansonsten auch für ihn koche.

 

3. Vom Magistrat der Stadt Wels wurde die Berufung gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus §§ 51 und 51c VStG.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt zu BZ-Pol-78012-2011, Wahrung des Parteiengehörs und Einholung eines aktuellen Verwaltungsstrafregisterauszuges. Demnach wurde über den Berufungswerber mit Straferkenntnis des Bürger­meisters der Stadt Wels vom 8. Juni 2010, BZ-Pol-77030-2010, gemäß § 71 Abs.2 erster Tatbestand iVm §§ 12 Abs.3 lit.a, 25 Abs.2 und 50 Abs.1 Arbeits­losenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro verhängt, weil er als Bezieher von Arbeitslosengeld seine Tätigkeit als Schankkraft in einem Lokal in Wels nicht der regionalen Geschäftsstelle des AMS angezeigt hat.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 50 Abs.1 AlVG ist derjenige, wer Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezieht, verpflichtet, die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs.3 unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle anzuzeigen. Darüber hinaus ist jede andere für das Fortbestehen und das Ausmaß des Anspruches maßgebende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitslosen sowie jede Wohnungsänderung der regionalen Geschäftsstelle ohne Verzug, spätestens jedoch binnen einer Woche seit dem Eintritt des Ereignisses anzuzeigen.

 

Gemäß § 71 Abs.2 AlVG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe von 200 Euro bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall von 400 Euro bis zu 4.000 Euro zu bestrafen, wer vorsätzlich Leistungen der Arbeitslosenversicherung in Anspruch nimmt oder genießt, ohne dazu  berechtigt zu sein, oder zu solchen Missbräuchen anstiftet oder Hilfe leistet, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

 

Gemäß § 12 Abs.3 leg.cit. gelten insbesondere nicht als arbeitslos im Sinne des Abs.1 und 2:

a)    wer in einem Dienstverhältnis steht;

b)    wer selbständig erwerbstätig ist;

c)     wer ein Urlaubsentgelt nach dem Bauarbeiter-Urlaubsgesetz 1972, BGBl. Nr. 414, in der jeweils geltenden Fassung bezieht, in der Zeit, für die das Urlaubsentgelt gebührt;

d)    wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betrieb des Ehegatten, der Ehegattin, des eingetragenen Partners, der eingetragenen Partnerin, des Lebensgefährten, der Lebensgefährtin, eines Elternteils oder eines Kindes tätig ist;

e)    wer eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf behördliche Anordnung in anderer Weise angehalten wird;

f)      wer in einer Schule oder einem geregelten Lehrgang – so als ordentlicher Hörer einer Hochschule, als Schüler einer Fachschule oder einer mittleren Lehranstalt – ausgebildet wird oder, ohne dass ein Dienstverhältnis vorliegt, sich einer praktischen Ausbildung unterzieht;

g)    ein Lehrbeauftragter in den Semester- und Sommerferien;

h)    wer beim selben Dienstgeber eine Beschäftigung aufnimmt, deren Entgelt die im § 5 Abs.2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, es sei denn, dass zwischen der vorhergehenden Beschäftigung und der neuen geringfügigen Beschäftigung ein Zeitraum von mindestens 1 Monat gelegen ist.

 

Gemäß § 25 Abs.2 leg.cit. gilt, wenn ein Empfänger von Arbeitslosengeld (Notstandshilfe) bei einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs.3 lit. a, b oder d durch öffentliche Organe, insbesondere Organe von Behörden oder Sozialver­sicherungsträgern oder Exekutivorgane, betreten wird, die er nicht unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle angezeigt hat (§ 50), die unwiderlegliche Rechtsvermutung, dass diese Tätigkeit über der Geringfügig­keitsgrenze entlohnt ist.

 

Aufgrund des Ermittlungsverfahrens steht fest, dass der Berufungswerber in der im Straferkenntnis angeführten Zeit, zumindest bis zur Kontrolle durch das Kontrollorgan der KIAB am 24. Februar 2011 um 11.05 Uhr als Schankkraft bzw. im Service im Gasthaus "A", L, W, gearbeitet hat und diese Mehrleistungen dem AMS nicht angezeigt hat, obwohl er Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezieht. Dies ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Verfahrensakt, insbesondere der dem Verfahren zugrunde liegenden Anzeige vom 2. März 2011 sowie den Aussagen des Berufungswerbers selbst.

 

Fest steht und unbestritten blieb weiters, dass der Berufungswerber Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezieht und dass er keine weiteren Anzeigen über die Aufnahme einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs.3 AlVG gegenüber dem AMS getätigt hat.

 

Dem Berufungswerber ist daher der ihm zur Last gelegte Sachverhalt jedenfalls als objektiv erwiesen vorzuhalten. Aus der Rechtsvermutung des § 25 Abs.2 AlVG ergibt sich, dass durch die von einem behördlichen Organ festgestellte Tätigkeit (des Berufungswerbers) als Empfänger von Arbeitslosengeld ohne Anzeige bei der regionalen Geschäftsstelle des AMS die unwiderlegliche Rechts­vermutung der Entlohnung der Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze besteht. Die Ausführungen des Berufungswerbers in seiner Berufung in Bezug auf die Krankheit seiner Gattin kann daher zu einem Abgehen von dem ihm zur Last gelegten Sachverhalt nicht führen.

 

Der Zweck des § 50 Abs.1 AlVG ist es, die Behörde in die Lage zu versetzen, jede Änderung in den Verhältnissen des Arbeitslosen, die zu einer Änderung des Leistungsanspruches führen könnte, daraufhin zu prüfen, ob die Leistung einzu­stellen oder zu ändern ist. Es kommt somit weder darauf an, ob ein Umstand unmittelbar Auswirkungen auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Leistungs­beziehers hat, noch darauf, ob er sich in einem Rechtsirrtum über die Relevanz des zu meldenden Umstandes befindet. Das Risiko eines allfälligen Rechtsirrtums trifft nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes grundsätzlich den Arbeits­losen (VwGH 21.11.2001, 97/08/0415).

Den Berufungswerber traf demnach bei Aufnahme der zusätzlichen Arbeits­stunden die Verpflichtung, dies nach dem Gesetzeswortlaut der regionalen Geschäftsstelle des AMS zu melden. Nach der Judikatur des Verwaltungsge­richtshofes rechtfertigt die Verletzung der Meldepflicht nach § 50 Abs.1 AlVG überdies die Annahme einer Verschweigung maßgebender Tatsachen im Sinne des § 25 Abs.1 AlVG (VwGH 96/08/0117).

 

Dem Berufungswerber ist daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung insgesamt in objektiver Hinsicht jedenfalls vorzuwerfen.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Im Sinne der angewendeten Strafbestimmung des § 71 Abs.2 AlVG ist nach der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung dann zu bestrafen, wenn vorsätzlich Leistungen der Arbeitslosenversicherung in Anspruch genommen oder genossen werden, ohne dazu berechtigt zu sein. Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprechend ist weiters davon auszugehen, dass durch die bewusste Verschweigung maßgebender Tatsachen im Sinne des § 25 Abs.2 AlVG vom Berufungswerber dabei – angesichts des jeden Arbeitslosen zu unterstellenden Alltagswissen – zumindest eine Verletzung der Meldepflicht billigend in Kauf genommen wurde, also Vorsatz zumindest in der Form des dolus eventualis vorliegt (VwGH 21.12.2005, 2005/08/0100). Der Verwaltungsge­richtshof hat in ständiger Judikatur insbesondere einen der antragstellenden Partei zuzurechnenden Vorsatz (§ 25 AlVG) in der Regel bei der Unterlassung der Meldung der Aufnahme einer Tätigkeit, bei unwahrer Beantwortung einer im Antragsformular gestellten Frage oder aber bei einer geringfügig entlohnten Beschäftigung angenommen. Im gegenständlichen Falle ist dem Berufungs­werber bei der Beurteilung der Schuldfrage insbesondere auch vorzuwerfen, dass er erst im Juni 2010 nach derselben Rechtsvorschrift bestraft werden musste und ihn daher das normgerechte Verhalten eines Beziehers von Arbeitslosengeld jedenfalls ausreichend bekannt sein musste.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind.

 

Nach der oben bereits zitierten Strafbestimmung des § 71 Abs.2 AlVG beträgt der Strafrahmen im gegenständlichen Falle, da es sich aufgrund der ebenfalls bereits zitierten einschlägigen Verwaltungsvorstrafe des Berufungswerbers handelt, von 400 Euro bis zu 4.000 Euro. Da dieser Strafrahmen im gegenständ­lichen Verfahren zweifelsfrei anzuwenden ist, hat die belangte Behörde ohnedies lediglich die Mindestgeldstrafe verhängt und war somit ein weiteres Bedachtnehmen auf Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht mehr erforderlich und möglich.

 

Bestehende Erschwerungs- und Milderungsgründe wurden bereits im ange­fochtenen Straferkenntnis gegeneinander abgewogen und sind insbesondere weitere Milderungsgründe im Berufungsverfahren nicht hervorgekommen. Eine Anwendung des § 20 VStG zur Unterschreitung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe aufgrund beträchtlich überwiegender Milderungsgründe war sohin nicht möglich, wurde auch nicht beantragt.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, sondern diesen jedenfalls und zweifelsfrei aufweist. Insbesondere von einem geringfügigen Verschulden des Beschuldigten kann keinesfalls gesprochen werden, wurde er doch bereits ein Jahr zuvor wegen Übertretung derselben Verwaltungsvorschrift bestraft.

 

6. Der im Spruchteil II. erfolgte Ausspruch über die Vorschreibung eines Kosten­beitrages zu den Verfahrenskosten in der Höhe von 20 % der ausgesprochen Strafe gründet in § 64 Abs.2 VStG.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Reichenberger