VwSen-252790/7/Lg/Ba

Linz, 09.09.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 22. Juni 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Gmunden vom 22. März 2011, Zl. SV96-144-2010, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Strafer­kenntnis bestätigt. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dahingehend korrigiert, dass als zu zahlender Gesamtbetrag (730 Euro + 10 % Verfahrenskostenbeitrag) 803 Euro einzusetzen ist.

 

II.        Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanz­lichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 146 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 730 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma X & T OG in X, X, in deren Eigenschaft er gemäß § 9 VStG für die Erfüllung der sozialversicherungsrecht­lichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt habe, verwaltungsstrafrecht­lich zu verantworten habe, dass er im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG am 13. Mai 2010 den türkischen Staatsangehörigen H T im Lokal X in X, X, als pflichtversicherten Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt habe. Der Beschäftigte sei dem Bw organisatorisch, sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen gewesen. Es habe eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden. Obwohl der Beschäf­tigte in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung verpflichtend zu versichern gewesen sei, nämlich vollversichert, und nicht gemäß § 5 ASVG von der Versicherungspflicht ausgenommen gewesen sei, sei hierüber eine Meldung/Anzeige entweder in einem (vollständige Anmeldung) oder in zwei Schritten (Mindestangabemeldung) bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigen Sozialversicherungsträger nicht erstattet worden.

 

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Der im Spruch angeführte Sachverhalt wurde der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom Fi­nanzamt Gmunden Vöcklabruck am 29.06.2010 angezeigt. Hierbei heißt es, dass das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck, Abteilung KIAB, am 13. Mai 2010 um 12:45 Uhr im Lokal X in X, X, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen des Aus­länderbeschäftigungsgesetzes und § 89 Abs. 3 EStG durchgeführt hat.

 

Hierbei wurde der türkische Asylwerber H T bei der Zubereitung eines Kebaps in einem unmittelbar vor dem Lokal aufgebauten Verkaufsstand betreten. Weiters wurden Sie und Ihre Gattin Ö X, geb. X, im gegenständlichen Lokal angetroffen.

 

Im Wesentlichen gaben Sie bei dieser Kontrollhandlung an, dass Herr T auf Grund des heu­te stattfindenden Kirtages mithelfen würde, da Sie die anfallenden Arbeiten nicht alleine bewälti­gen könnten.

 

Eine durchgeführte Abfrage beim Hauptverband der Öst. Sozialversicherungs­träger ergab, dass Herr T nach der Kontrolle am 18. Mai 2010 zur Sozialversicherung angemeldet wurde.

 

Somit war Herr T zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht zur Sozialversicherung angemeldet. Da­her liegt ein Verstoß gegen das ASVG vor und die Abgabenbehörde beantragte die Durchfüh­rung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens.

 

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 22.07.2010 wurden Sie zur Rechtfer­tigung und zur Bekanntgabe Ihrer Einkommens-, Vermögens und Familienverhältnisse aufgefor­dert.

Dieses Schreiben wurde Ihnen am 27.07.2010 rechtswirksam zugestellt.

 

Sie sind in weiterer Folge in keiner Weise mit der Bezirkshauptmannschaft Gmunden in Kontakt getreten und haben es somit verabsäumt, sich zum vorgeworfenen Sachverhalt zu äußern.

 

Dazu hat die Bezirkshauptmannschaft Gmunden erwogen:

Gemäß §4 Abs. 1 Ziff. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz-ASVG, Bundesgesetzblatt Nr. 189/1955 in der zum Zeitpunkt geltenden Fassung, sind die bei einem oder mehreren Dienstge­bern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversi­chert, wenn nicht bestimmte Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.

 

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftli­cher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Hierzu gehören auch Personen, bei deren Be­schäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkma­len selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von Ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

 

§ 33 Abs. 1a ASVG besagt: Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er sie in zwei Schritten meldet, und zwar:

 

·         Vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummer bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen, sowie Ort und Tag der Beschäfti­gungsaufnahme (Mindestangabenmeldung) und

 

·         die noch fehlenden Angaben innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung)

 

Nach § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG unter anderem Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafen von 730,00 € bis zu 2.180,00 €, im Wiederholungsfall von 2.180,00 € bis zu 5.000,00 € (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu 2 Wochen), sofern die Tat we­der den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlungen bildet, noch nach an­deren Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

 

Unbeschadet nach §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen ord­nungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365,00 € herabsetzen, wenn das Verschulden ge­ringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Der Dienstnehmer T H ist als Beschäftigter von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG nicht ausgenommen und war daher voll zu versichern. Es wurde jedoch hierüber keine – zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete – Meldung beim zuständigen Sozialversiche­rungsträger vor Aufnahme der Tätigkeit erstattet.

 

Für die Beurteilung ob eine Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis vorliegt, ist ausschließlich der wahre wirtschaftliche Gehalt der Tätigkeit und nicht die äußere Erscheinungs­form des Sachverhaltes maßgebend.

 

Kriterien, welche eine 'arbeitnehmerähnliche Person' kennzeichnen sind:

Vorgabe der Arbeitszeit

·         Fehlendes Unternehmerrisiko

·         Kein definiertes eigenständiges Werk

·         Wirtschaftliche Abhängigkeit von einem oder mehreren Unternehmern

·         Fehlen einer eigenen Betriebsstätte

·         Entlohnung nach Pauschalbetrag

 

Im gegenständlichen Fall steht außer Streit, dass Herr T als Dienstnehmer von Ihnen be­schäftigt wurde. Dieser wäre, wie im Rahmen dieses Erkenntnisses bereits ausführlich geschil­dert bei der Oö. Gebietskrankenkasse anzumelden gewesen.

 

Aus der Sicht der Behörde ist Herr T zweifelsfrei als Dienstnehmer der X & T OG anzusehen. Herr T erbrachte seine Tätigkeiten in persönlicher und wirtschaftlicher Abhän­gigkeit in diesem Unternehmen und untersteht Ihren Weisungen bzw. Ihrer disziplinären Verant­wortlichkeit. Er ist von Ihnen zumindest am 13.05.2011 Uhr beschäftigt worden. Über eine Ent­lohnung wurden von Herrn T keine genauen Angaben gemacht, er kreuzte lediglich gratis Essen und Trinken an, jedoch konnte und musste sich Herr T auch eine Entlohnung in Geld­form versprechen.

 

Zur subjektiven Seite, Ihrem Verschulden, wird festgestellt, dass Ihnen als unbeschränkter Ge­sellschafter und auf Grund mehrmaliger Bestrafungen nach dem AuslBG. die Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes bekannt sein müssen und dass diese entsprechend zu beachten sind. Weiters haben Sie keine Äußerung dazu abgegeben und haben somit die Be­schäftigung auch nicht bestritten. Die Tat war somit von der Behörde als erwiesen anzusehen.

 

Auf Grund dieser Ermittlungsergebnisse waren Sie der im Spruch umschriebenen Tat für schul­dig zu erkennen.

 

Milderungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen, ebenso wenig Erschwerungsgrün­de.

 

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen strafbaren Handlung. Ihre Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnissen haben Sie nach Aufforde­rung nicht bekannt gegeben. Es musste daher eine Schätzung vorgenommen werden. Bei der Strafbemessung wurde somit von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 1.500,00 Euro, Firmenbesitz sowie keinen Sorgepflichten ausgegangen.

 

Gem. § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdro­hung nach sich gezogen hat. Es war also der Umstand heranzuziehen, dass die Arbeitsmarkt­verwaltung in ihrem Recht auf jederzeitig genauen Überblick des Arbeitsmarktes in keiner Weise beeinträchtigt werden darf.

 

Im Hinblick auf die Tatumstände, die Milderungs- und Erschwernisgründe erscheint die Verhän­gung der im Spruch angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen. Die Höhe der ausgesprochenen Strafe ist dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüber­zustellen, den sich ein gegen das ASVG verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls zu erzie­lenden Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschafft.

 

Die verhängte Strafe befindet sich im unteren Bereich des im Gesetz vorgesehenen Strafrah­mens. Dies erscheint ausreichend, um Sie in Zukunft von der Begehung ähnlicher Verwaltungs­übertretungen abzuhalten."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"In offener Frist erhebe ich Berufung gegen obiges Straferkenntnis und beantrage dessen Aufhebung. Sollte die Strafbarkeit bestehen bleiben, wird die Herabsetzung der Strafe beantragt.

 

Begründung:

Für Hrn. T war ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gestellt. Mir war klar, dass ein Beschäftigungsverhältnis erst bei Vorliegen eines positiven Bescheides vom AMS eingegangen werden darf. Eine Veranstaltung wie der Kirtag in X ist eine außergewöhnliche Arbeitssituation. Bei solchen Anlässen ist es üblich, dass man von Familienangehörigen und Freunden bei der Arbeit unterstützt wird. Hr. T hat sich aus eigenem Antrieb dazu bereit erklärt, mich unentgeltlich durch seine Mithilfe zu unterstützen. Ein Dienstverhältnis zwischen Hrn. T und mir hat an diesem Tag nicht bestanden.

 

Im übrigen ist der Bescheid missverständlich abgefasst, da auf Seite 1 die verhängte Strafe EUR 730,00 beträgt, auf Seite 2 wird der Gesamtstrafbetrag mit EUR 2.398,00 angegeben.

 

Einkommenssituation:

Ich bin Alleinverdiener und für 4 minderjährige Kinder sorgepflichtig. Mein Nettoeinkommen beträgt rd. EUR 1.840,00 pro Monat."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, am 13.5.2010 sei Kirtag gewesen und wegen Personalbedarfs habe er T gefragt, ob er mithelfe. Über Geld sei nicht gesprochen worden. Die nachträgliche Meldung zur Sozialversicherung am 29.5.2010 für den 13.5.2010 sei erfolgt, weil der Bw geglaubt habe, dass man auch freiwillige Mithilfe zur Sozialversicherung melden müsse.

 

T sagte zeugenschaftlich aus, er habe schon vor dem Kirtag beim Bw gearbeitet und sei dafür bezahlt worden. Dies sei auch am Kirtag so gewesen; auch für die Arbeit am Kirtag sei er bezahlt worden.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Die Arbeitstätigkeit des Ausländers am Tattag ist unbestritten. Strittig ist, ob im gegenständlichen Fall ein unentgeltlicher Gefälligkeitsdienst vorlag. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind dafür ein persönliches Naheverhältnis, eine relative Kürze der Arbeitstätigkeit, Freiwillig­keit und Unentgeltlichkeit erforderlich. Ein persönliches Naheverhältnis konnte der Bw nicht glaubhaft machen. Eine Unentgeltlichkeitsvereinbarung lag nach eigener Aussage des Bw nicht vor (über Geld sei nicht gesprochen worden). Schon aus diesen Gründen ist von einer Beschäftigung auszugehen. Dafür sprechen überdies der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung sowie die nachträg­liche Meldung des Ausländers zur Sozialversicherung. Vor allem aber hat der Zeuge T glaubwürdig dargelegt, dass aus seiner Sicht keineswegs ein unentgeltlicher Gefälligkeitsdienst vorlag sondern eine gewöhnliche Beschäftigung, die auch tatsächlich bezahlt worden sei.

 

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Verschuldensform ist Vorsatz anzunehmen, da dem Bw bewusst sein musste, dass die Beschäfti­gungsbewilligung erst am darauffolgenden Tag wirksam wurde.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist vom gesetzlichen Strafrahmen (730 Euro bis 2.180 Euro) und von den in der Berufung geltend gemachten finanziellen Verhältnissen des Bw auszugehen. Zu berücksichtigen sind der Verschuldensgrad (Vorsatz) und die Dauer der vorgeworfenen Beschäftigung. Im Hinblick darauf ist die Verhängung der Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfrei­heitsstrafe im angefochtenen Straferkenntnis nicht zu beanstanden. Die Gründe für eine Herabsetzung der Geldstrafe unter dem Titel des § 111 Abs.2 ASVG bzw. der §§ 20, 21 VStG liegen nicht vor. 

 

Dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist zu entnehmen, dass eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 112 Stunden verhängt wurde. Dass der zu zahlende Gesamtbetrag falsch errechnet wurde (2.398 Euro), beruht auf einem offenkundigen Rechenfehler, da sich dieser Betrag nicht aus der Höhe der Geldstrafe zuzüglich 10 % Verfahrenskosten ergibt, wobei dieser Rechenvorgang im Text selbst beschrieben ist. Überdies ist aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ersichtlich, dass der gesetzliche Strafrahmen bei 2.180 Euro endet. Daher war eine entsprechende Spruchkorrektur vorzunehmen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder