Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252822/9/Lg/Sta

Linz, 07.09.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 10. August 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwälte OG X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 31. März 2011, Zl. SV96-3-2010, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Strafer­kenntnis bestätigt. Der Spruch wird dahingehend korrigiert, dass anstelle des Namens M der Name A einzusetzen ist.

 

II.        Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanz­lichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 73 Euro zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 365 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Stunden verhängt, weil er als Verantwortlicher der Firma X, X, X, verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich sei, dass H W am 17.4.2009 beschäftigt wurde, obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit eine Meldung bei zuständigen Sozialversicherungsträger erstattet wurde.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Gemäß § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

 

Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder Meidungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

• gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungs­übertretung zu bestrafen, und zwar

 

mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

 

Gemäß § 33. ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundes­gesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilver­sicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)-Meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsver­sicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

          vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungs­nummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

          die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Die Behörde legt folgenden Sachverhalt zugrunde:

Der Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige des Finanzamts Kirchdorf Perg Steyr, Team KIAB vom 21.4.2009, woraus ersichtlich ist, dass die im Spruch genannte Person am 17.4.2009 gegen 9.35 Uhr als Arbeiter beschäftigt war.

 

Beigeschlossen war der Anzeige des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr

          das Personenblatt Inländer

          der Versicherungsauszug

          Kopie Führerschein

 

Das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr beantragte die Einleitung eines Verwaltungsstraf­verfahrens.

 

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 28.4.2009 wurde gegen Sie durch das Bezirks­verwaltungsamt der Stadt Linz, 4041 Linz wegen der im Spruch dargelegten Verwaltungsüber­tretung das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.

 

Sie haben in einem Brief (Poststempel 18.5.2009) wie folgt unter anderem Stellung bezogen:

(.. ) Ich habe mit Herrn W vereinbart, dass er mich für einen Tag pro Monat vertritt, damit ich persönliche Termine wahrnehmen kann. Das mtl. Entgelt beträgt 64 Euro. (...) Aufgrund eines Irrtums war ich der Meinung, dass für diese Beschäftigung keine Anmeldung zur Sozialversicherung erforderlich ist. (...). Sofort nach Bemerken des Irrtums habe ich veranlasst, dass mein Steuerberater nachträglich eine Anmeldung bei der GKK für diesen geringf. Beschäftigten vornimmt. (....)

 

Ihr Schreiben wurde sodann vom Bezirksverwaltungsamt der Stadt Linz dem Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr am 16.6.2009 zur Abgabe einer Stellungnahme vorgelegt.

 

In der Stellungnahme des Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr vom 22.6.2009 wird unter anderem folgendes mitgeteilt:

(....) Angemerkt wird auch, dass Herr W bei der Kontrolle angab als Stundenlohn 10 Euro zu erhalten. Am Tag der Kontrolle gab Herr W an von 7.30 bis 13. 00 Uhr tätig zu sein. (...)

 

Mit Datum 8.1.2010 wurde der Akt gemäß § 27 VStG unter Hinweis auf den Sitz des Unter­nehmens in X bei X an die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land abgetreten.

 

Zusammenfassend stellt die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land dazu fest:

 

Beweiswürdigend wird festgehalten, dass aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr und Ihres Geständnisses der Beschäftigung der dargestellte Sachverhalt als erwiesen angesehen wird.

 

Die Behörde hat darüber in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Gemäß § 33 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundes­gesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)-Meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung gem. § 33 Abs. 1a so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar indem er

 

•   vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

•   die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflicht­versicherung (vollständige Anmeldung).

Gemäß § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

 

mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwalt­ungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Da der Arbeitnehmer am Kontrolltag am 17.4.2009 nicht zur Sozialversicherung angemeldet war, ist somit der Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.

Das ASVG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor. Es kommt daher § 5 VStG zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt.

 

§ 5 VStG normiert:

Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (sogenanntes Ungehorsamkeitsdelikt) und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Den Schuldentlastungsbeweis im Sinne der vorstehenden Gesetzes­bestimmung konnten Sie mit Ihrer Rechtfertigung nicht erbringen.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbe­standsmäßigkeit erwiesen.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung bewirken soll.

 

Als strafmildernd wurde Ihre Unbescholtenheit gewertet.

Es wurde Ihnen Gelegenheit gegeben, Ihr monatliches Einkommen bekannt zu geben. Sie haben mit Eingangsdatum 15.2.2011 Ihren Einkommenssteuer­bescheid 2009 vorgelegt.

 

Die gegen Sie verhängte Strafe erscheint zudem als ausreichend, um Sie in Zukunft vor der Begehung ähnlicher Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung abzuhalten.

Die Vorschreibung der Strafverfahrens-Kosten begründet sich auf die im Spruch zitierte Gesetzes­stelle. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden."

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Die vorgenannte Straferkenntnis wird zur Gänze angefochten.

 

1. Im an den Beschuldigten adressierten Verwaltungsstraferkenntnis wird ausgeführt, dass 'Sie, Herr M, haben als Verantwortlicher der Fa. X, X, X, welcher für die Erfüllung der Sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung übergangen:'

 

Die Behörde geht von einem offensichtlich falschen Sachverhalt aus, da kein Herr M in der Firma des Beschuldigten tätig ist, sodass die Ansicht der belangten Behörde, dass Herr M eine Verwaltungsübertretung begangen hätte, unrichtig ist.

 

Die Straferkenntnis wird daher bereits aus diesem Grund aufzuheben und das Strafverfahren einzustellen sein.

 

2. Im Übrigen ist der dem Straferkenntnis zu Grunde liegende Sachverhalt bereits verjährt, da im § 111 ASVG normiert wird, dass die Verjährungsfrist bei Verwaltungsübertretungen nach Abs.2 ein Jahr beträgt. Der dem Straferkenntnis zu Grunde liegende Sachverhalt ereignete sich bereits im Jahr 2009, nämlich am 17.04.2009 gegen 09:35 Uhr."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr vom 21.4.2009 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Bei einer Arbeitnehmerkontrolle des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, mit Unterstützung von Organen der Polizeiinspektion Perg, am 17. April 2009 um 09:35 Uhr in 4222 Langenstein, Bundesstraße 3 (B3) mit der Kreuzung der Paschinger Landesstraße wurde Herr W H, geb. X, wh. X, X kontrolliert. Herr W war als Lenker des Fahrzeuges mit dem amtl. Kennzeichen X von Richtung Linz kommend auf der B3 unterwegs. Das Fahrzeug ist auf die Firma X, X, X, zugelassen.

 

Herr W gab an als Kraftfahrer für die Firm X unterwegs zu sein. die Tätigkeit für die Firma X wird seit dem Jahr 209 ausgeübt. Ein genaues Datum konnte Herr W bei der Kontrolle nicht nennen. Er gab jedoch an, bisher im Jänner 1 mal, im Februar 20 mal und im April 1 mal tätig gewesen zu sein. Am Tag der Kontrolle (17.4.2009) war Herr W seit 07:30 Uhr für die Firma X unterwegs. Als voraussichtliches Dienstende wurde 13:00 Uhr von Herrn W H angegeben. Die Entlohnung beträgt 10,-- € netto pro Stunde.

Eine Abfrage der Sozialversicherungsdaten ergab, dass Herr W H nicht bei der Sozialversicherung als Dienstnehmer der Firma X, X, X, angemeldet ist."

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung vom 28.4.2009 äußerte sich der Bw wie folgt:

 

"ich habe mit meinem Dienstnehmer H W eine regelmäßige Beschäftigung für einen Tag pro Monat vereinbart. Als Unternehmer für Kleintransporte habe ich täglich planmäßig vorgesehene Zustellfahrten für meine Auftraggeber zu erfüllen. Diese Zustellfahrten für den Zentralraum in Oberösterreich führe ich selber durch. Ich habe mit Herrn W vereinbart, dass er mich für einen Tag pro Monat vertritt, damit ich persönliche Termine bei Behörden und Geschäftsfreunden (Kunden, Lieferanten etc.) wahrnehmen kann.

 

Das monatlich vereinbarte und bezahlte Entgelt beträgt EUR 64,-- brutto. Auf Grund der Art und des Umfanges der Beschäftigung liegt keine Vollversicherungspflicht in der Sozialversicherung vor, sondern lediglich eine geringfügige Beschäftigung. Auf Grund eines Irrtums war ich der Meinung, dass für diese Beschäftigung keine Anmeldung zur Sozialversicherung erforderlich ist. Sofort nach Bemerken dieses Irrtums habe ich veranlasst, dass mein Steuerberater nachträglich eine Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse für diesen geringfügig Beschäftigten vornimmt. Eine Kopie der  Anmeldung liegt diesem Schreiben bei. Ich ersuche höflich, dass mir dieses Versehen nachgesehen wird. Ich stehe wirtschaftlich unter enormen Druck, da ich als kleiner Unternehmer die Auswirkungen der Wirtschaftskrise voll zu spüren bekomme. Von meinen Auftraggebern wurden bestehende Verträge nicht verlängert bzw. kam eine Verlängerung nur zu Stande, weil ich einer wesentlichen Verschlechterung der Auftragsbedingungen zustimmte.

 

Betreffend die von Ihnen vorgenommene Einschätzung meines monatlichen Nettoeinkommens gebe ich bekannt:

Die letzte Einkommenssteuerveranlagung liegt für 2007 vor. In diesem Jahr (2007) musste ich einen Verlust von EUR 14.528,-- hinnehmen. Unter der Annahme dass es zu keiner weiteren Verschlechterung der Auftragssituation kommt, liegt die Prognoserechnung für 2008 bei einem Jahresgewinn von EUR 12.000.

Ich habe Sorgepflichten für folgende Kinder:

Sohn J H

Tochter V U

Weiters habe ich Sorgepflichten für meine Lebensgefährtin, Frau U J, geb. am X.

Ich ersuche nochmals um wohlwollende Beurteilung des von mir dargestellten Sachverhalts und von einer Verwaltungsstrafe Abstand zu nehmen."

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, Herr W sei seit dem gegenständlichen Tatzeitpunkt als geringfügig beschäftigt gemeldet. Dies für 8 Stunden pro Monat zu einem Lohn von 64 Euro. Die Bedingungen seien zum Tatzeitpunkt dieselben gewesen. W würde einmal pro Monat die erwähnten Fahrten für den Bw vornehmen. Natürlich sage der Bw Herrn W, wo er hinfahren müsse. Dies wurde von Herrn W zeugenschaftlich bestätigt. Der Bw "gestand den Sachverhalt ein" und verwies auf das Verjährungs­argument.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Die Tat ist unstrittig. Die Verjährungsfrist des § 111 Abs.2 ASVG ist eine Verfolgungsverjährungsfrist im Sinne von § 31 Abs.1 und 2 VStG, welche ein Jahr ab dem Tatzeitpunkt (hier: dem 17.4.2009) beträgt und durch die Auf­forderung zur Rechtfertigung vom 28.4.2009 unterbrochen wurde. Die irrtüm­liche Nennung des Namens M (neben den anderen, korrekten Namensbe­zeichnungen) im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses war zu korrigieren, zumal die Aufforderung zur Rechtfertigung frei von diesem offen­sichtlichen Irrtum ist.

 

Die Herabsetzung der Strafe auf die Hälfte der Mindestgeldstrafe (nämlich auf 365 Euro) im angefochtenen Straferkenntnis ist wegen der Unbescholtenheit des Bw, dem Verschuldensgrad (Fahrlässigkeit infolge Rechtsunkenntnis) und die naturgemäß mit dem gegenständlichen Delikt verbundenen Tatfolgen nicht zu beanstanden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

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