VwSen-252816/8/Lg/Sta/Ba

Linz, 23.09.2011

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 10. August 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. X X, X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 4. April 2011, Zl. SV96-42-2010/La, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 73 Euro zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 365 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma X Heizungstechnik GmbH mit Sitz in X, X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass am 28.4.2009 H G, geb. X, beschäftigt worden sei, obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist und hierüber nicht vor Aufnahme der Tätigkeit eine zumindest mit den Mindestangabe ausgestattete Meldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger erstattet worden sei.

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

"Die Behörde legt folgenden Sachverhalt zugrunde:

Der Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Team KIAB vom 30.10.2009 an das Magistrat der Stadt Linz, 4010 Linz, Hauptstraße 1-5, woraus ersichtlich ist, dass die im Spruch genannte Person am 28.4.2009 gegen 9.20 Uhr die Montage der Fußbodenheizung durchgeführt hat.

Beigeschlossen war der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels

> 2 Firmenbuchabfragen

> 1 ZMR Abfrage

> 1 Vertrag

> 1 SV Abfrage

> 1 Niederschrift mit Herrn H

> 1 Bild

In der Niederschrift vom 28.4.2009 gibt Herr H unter anderem an:

Ich bin mit Werkvertrag für die Fa. X auf der Baustelle, Für die erbrachte Arbeitsleistung verrechne ich mit Herrn X die Stunden und km-Geld. Eine Gewerbeberechtigung habe ich für "Warenpräsentation unter ständiger Betrauung des Auftraggebers". Die Aufsicht für meine Arbeit hat die Fa. X. (....)

Das Finanzamt Grieskirchen Wels beantragte die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens.

Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9.11.2009 durch das Magistrat der Stadt Linz, wurde gegen Sie wegen der im Spruch dargelegten Verwaltungsübertretung das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Weiters wurden Sie aufgefordert, Ihre Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnisse bekannt zu geben, andernfalls die Bezirksverwaltungsbehörde von einem monatlichen Netto-Einkommen in der Höhe von € 2.500,- ausgehen würde.

Ihr Rechtsvertreter, Dr. X X, hat mit Datum 23.11.2009 unter anderem mitgeteilt:

(...) teile ich zu Ihrem Schreiben vom 9.11.2009 namens meines Mandanten mit, dass zu G H zu keinem Zeitpunkt ein meldepflichtiges Dienstverhältnis bestand. Herr H ist fallweise Werkvertragspartner der Fa. X Heizungstechnik GmbH und erbringt seine Arbeitsleistungen nur sporadisch und in Form von Einzelaufträgen. Er ist organisatorisch in keiner Weise in den Betrieb der Fa. X eingegliedert, er verfügt über eigene Betriebsmittel (...) Beigelegt war dieser Rechtfertigung der Werkvertrag mit der Rechnung Nr. 09014.

Die Stellungnahme Ihres Rechtsvertreters wurde sodann mit 24.11.2009 dem Finanzamt Grieskirchen Wels zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt. Es erfolgte keine Stellungnahme von seiten des Finanzamtes.

Der Verfahrensakt wurde nach § 27 VStG unter Hinweis auf den am 1.1.2010 in Kraft getretenen § 111 Abs. 5 ASVG (Sitz des Betriebes des Dienstgebers in X) an die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land abgetreten.

Zusammenfassend stellt die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land dazu fest:

Beweiswürdigend wird festgehalten, dass aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels der dargestellte Sachverhalt als erwiesen angesehen wird.

Nach Aussage von Herrn H in der Niederschrift vom 28.4.2009 hat er auf Werkvertragbasis für die Firma X X gearbeitet. Die Aufsicht oblag der Firma X, auch das Material wurde von der Fa. X zur Verfügung gestellt. Weiters verfügt Herr H nicht über die Gewerbeberechtigung zum Installieren von Heizungsanlagen sondern ausschließlich zur Warenpräsentation. Er verrichtet somit kein eigenständiges abgegrenztes Werk sondern es liegt zumindest arbeitnehmerähnliche Beschäftigung vor.

Die Behörde hat darüber in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Gemäß § 33 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)-Meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung gem. § 33 Abs.1a so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar indem er

• vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

• die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Gemäß § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

• Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

• Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

• Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

• gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Da der Arbeitnehmer am Kontrolltag, den 28.4.2009 beschäftigt war, aber zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht zur Sozialversicherung angemeldet waren, ist somit der Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.

Das ASVG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor. Es kommt daher § 5 VStG zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt.

§ 5 VStG normiert:

Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (sogenanntes Ungehorsamkeitsdelikt) und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Den Schuldentlastungsbeweis im Sinne der vorstehenden Gesetzesbestimmung konnten Sie nicht erbringen.

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung bewirken soll.

Zur Strafhöhe ist festzustellen, dass in Anwendung der unten angeführten Milderungs- und Erschwerungsgründe die Mindeststrafe herabgesetzt werden konnte. Weiters war hinsichtlich der Übertretung gemäß dem Erkenntnis des UVS Oberösterreich vom 14.7.2009, VwSen-252107 von einer Ordnungswidrigkeit auszugehen.

Als strafmildernd wurde Ihre Unbescholtenheit gewertet. Als straferschwerend konnte kein Umstand gewertet werden.

Es wurde Ihnen die Möglichkeit gegeben, Ihre Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben.

Die gegen Sie verhängte Strafe erscheint zudem als ausreichend, um Sie in Zukunft vor der Begehung ähnlicher Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung abzuhalten.

Die Vorschreibung der Strafverfahrens-Kosten begründet sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden."

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"Das bezeichnete Straferkenntnis wird in seinem gesamten Umfang angefochten.

Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht:

1.) Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

Das angefochtene Straferkenntnis stützt sich ausschließlich auf die „Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels".

a) Festzuhalten ist dazu zunächst, dass der Beschuldigte mit den „Feststellungen" des Finanzamtes Grieskirchen Wels im gegenständlichen Verfahren in keiner Weise konfrontiert wurde, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9.11.2009 enthält lediglich den Vorwurf, im Zusammenhang mit der Tätigkeit des G H auf einer Baustelle der X Heizungstechnik GmbH in X eine Verwaltungsübertretung begangen zu haben. Weder hat die Behörde dem Beschuldigten die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels noch die dieser Anzeige angeschlossenen Beilagen zur Kenntnis gebracht.

Auch nach der Rechtfertigung des Beschuldigten mit Schreiben seiner Rechtsvertretung vom 23.11.2010 hat die Behörde den Beschuldigten in keiner Weise von entgegenstehenden Beweisergebnissen informiert und hat dem Beschuldigten auch keinerlei Möglichkeit gegeben, sich zu derartigen Beweisergebnissen zu rechtfertigen. Diese Vorgangsweise der erstinstanzlichen Behörde stellt eine massive Verletzung des Rechtes des Beschuldigten auf Parteiengehör und ordnungsgemäße Beteiligung am Verfahren dar, dies auch im Hinblick darauf, dass ihm Beweisergebnisse vorenthalten wurden und ihm dadurch die Möglichkeit, sich dazu zu rechtfertigen, von vornherein genommen wurde.

b) Die erstinstanzliche Behörde hat es auch unterlassen, sich sowohl im Verfahren als auch im Bescheid mit den vom Beschuldigten im Schreiben vom 23.11.2009 angeführten Umständen in irgendeiner Weise auseinanderzusetzen. Es wurde, soweit ersichtlich, weder G H von der Behörde selbst einvernommen, noch wurden Erhebungen zu den für eine Unterscheidung zwischen Werkvertrag und Dienstvertrag rechtlich erheblichen Sachverhaltselementen von der Behörde durchgeführt. Auch der Beschuldigte selbst wurde nicht einvernommen.

Soweit sich die erstinstanzliche Behörde auf die „Feststellungen" des Finanzamtes Wels in deren Anzeige stützt, ist dem auch entgegenzuhalten, dass es sich bei diesen Angaben keineswegs um Feststellungen handelt, die von der Strafbehörde -noch dazu ungeprüft - zu übernehmen wären, sondern die erkennende Behörde hätte den entsprechenden Sachverhalt selbst zu erheben und festzustellen gehabt. Bei der Bezugnahme auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels handelt es sich daher um eine Scheinbegründung, die den angenommenen Sachverhalt zu Lasten des Beschuldigten in keiner Weise rechtfertigen kann.

Unstrittig haben sowohl G H selbst als auch der Beschuldigte angegeben, nicht im Rahmen eines Dienstverhältnisses, sondern im Rahmen eines Werkvertrags im rechtsgeschäftlichen Kontakt zu stehen. Das angefochtene Straferkenntnis beschäftigt sich in keiner Weise mit dem Widerspruch dieser Angaben und auch der vom Beschuldigten mit dem Schreiben vom 23.11.2009 als Urkunde vorgelegten Werkvertrag zu den „Feststellungen" des Finanzamtes Wels Grieskirchen. Es fehlt im angefochtenen Straferkenntnis auch jedwede Begründung dafür, weshalb im Rechtsverhältnis zwischen dem Beschuldigten und G H tatsächlich ein Dienst- und nicht ein Werkvertragsverhältnis vorgelegen sein soll.

c) Das angefochtene Straferkenntnis beschäftigt sich auch in keiner Weise mit den Unterscheidungsmerkmalen zwischen einem Werkvertrag und einem Dienstvertrag und lässt daher auch jede Begründung dafür vermissen, warum die Behörde im gegenständlichen Fall vom Vorliegen eines Dienstvertrages und nicht eines Werkvertrages ausgeht.

Auch diesbezüglich stellt der Verweis auf die Anzeige des Finanzamtes Wels Grieskirchen lediglich eine nicht nachvollziehbare Scheinbegründung dar.

d) Das erstinstanzliche Verfahren weist daher schwerwiegende Verfahrensmängel im Zuge der Sachverhaltsermittlung sowie hinsichtlich der Wahrung der Parteienrechte des Beschuldigten auf, ebenso weist das angefochtene Straferkenntnis schwerwiegende Begründungsmängel auf. Beim aktenkundigen Sachverhalt hätte die erstinstanzlichen Behörde ohne weitergehende Ermittlungen keinesfalls zu Lasten des Beschuldigten entscheiden dürfen.

2.) Unrichtige rechtliche Beurteilung:

a) Insoweit die oben angeführten Verfahrensmängel auch auf einer unrichtigen Rechtsansicht der erstinstanzlichen Behörde beruhen, werden Sie ausdrücklich auch aus dem Titel der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gerügt.

b) Wie der Beschuldigte in seiner Rechtsfertigung vom 23.11.2009 angeführt hat, ist G H als Werkvertragsnehmer für Firma X Heizungstechnik GmbH tätig. Der auf die gegenständliche Baustelle in X bezughabende Werkvertrag wurde auch vorgelegt.

Ob ein Werkvertrag oder ein Dienstvertrag vorliegt, ist auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform zu beurteilen. Hiebei sind die arbeitsrechtlichen Unterscheidungskriterien auch für die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung relevant. Ein Dienstverhältnis liegt vor, wenn sich jemand auf gewisse Zeit zur Arbeitsleistung für einen anderen verpflichtet, wobei der Dienstnehmer zur Arbeitsleistung, nicht aber zur Erbringung eines bestimmten Erfolges verpflichtet ist. Zu den wesentlichen Merkmalen des Arbeitsverhältnisses gehören die persönliche, auf Zeit abgestellte Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, seine disziplinäre Verantwortlichkeit, die Fremdbestimmtheit seiner Arbeit, deren wirtschaftlicher Erfolg dem Arbeitgeber zukommt, die persönliche Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sowie die organisatorische Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb des Arbeitgebers. Das Arbeitsverhältnis ist vor allem durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers gekennzeichnet. Entscheidend ist, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung noch überwiegen. Nicht entscheidend für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist hingegen die Anmeldung zur Sozialversicherung und wie die Vertragsparteien ihr Verhältnis deklariert haben.

Tatsächlich liegen im Rechtsverhältnis zwischen der X Heizungstechnik GmbH und G H wesentliche Elemente für die Annahme eines Dienstverhältnisses nicht vor: Aufgrund des Werkvertrages schuldet G H der X Heizungstechnik GmbH den Erfolg im Sinne der vollständigen Herstellung des beauftragten Werks. Der Werkvertrag hat G H lediglich einen zeitlichen Rahmen für die Auftragsdurchführung vorgegeben, nicht jedoch genaue Arbeitszeiten vorgegeben. G H war zu keinem Zeitpunkt der X Heizungstechnik GmbH disziplinär verantwortlich, der Inhalt seiner Arbeit hat sich fachlich durch den Werkauftrag und nicht durch Einzelanweisungen seitens der X Heizungstechnik GmbH definiert. Es bestand und besteht auch keine Fürsorgepflicht der X Heizungs GmbH für G H, der auch zu keinem Zeitpunkt organisatorisch in den Betrieb der X Heizungstechnik GmbH eingegliedert war. Daß die X Heizungstechnik GmbH im Rahmen ihrer Rechtsposition als Auftraggeber des Werkvertrags gewisse Kontrollrechte auszuüben berechtigt war, entspricht inhaltlich keinesfalls einer dienstvertraglichen Aufsichts- oder Fürsorgepflicht als Dienstgeber. Daß auch beim Werkvertrag das zu verarbeitende Material vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wird, hindert die Annahme eines Werkvertrages nicht, zumal die sonstigen Betriebsmittel (Werkzeug, Fahrzeuge etc.) bei G H eindeutig nicht von der X Heizungstechnik GmbH stammen.

Es stand G H auch jederzeit frei, sich bei der Durchführung seines Auftrags von Dritten vertreten zu lassen oder den ihm erteilten Werkauftrag an Subauftragnehmer weiterzugeben.

All die genannten Unterscheidungsmerkmale - die von der erstinstanzlichen Behörde allerdings im Einzelnen erhoben hätten werden müssen - belegen, dass ein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis nicht vorliegt, weil auch kein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt vorlag. Daran ändert auch nichts, das G H über eine Gewerbeberechtigung für Warenpräsentation verfügt, weil die Frage der Gewerbeberechtigungen des G H im Vertragsverhältnis zu Firma X Heizungstechnik GmbH inhaltlich keine Rolle spielt. G H ist jedenfalls als Selbständiger gemeldet und beitragspflichtig zur Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, was die erstinstanzliche Behörde ebenfalls leicht erheben hätte können.

Bei richtiger rechtliche Beurteilung hätte daher schon die erstinstanzlichen Behörde zur Erkenntnis gelangen müssen, dass zwischen der X Heizungstechnik GmbH und G H ein Werkvertrag, nicht jedoch ein Dienstvertrag vorliegt.

Der Beschuldigte stellt daher den

ANTRAG

auf ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des gegenständlichen Strafverfahrens."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Der Akt enthält die in der Berufung bezogenen Aktenstücke.

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 30.10.2009 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung.

"Am 28.4.2009 wurde gegen 09.20 Uhr durch Ermittlungs- und Erhebungsorgane des Finanzamtes Grieskirchen-Wels, Team KIAB (FOI X, FOI X, FOI X) auf der Baustelle E – Dachdecker, X eine Kontrolle nach dem AuslBG und nach § 89 (3) EstG durchgeführt.

Dabei wurde Herr H G, geb. X, wohnhaft in X, X bei der Montage einer Fussbodenheizung angetroffen. Anschließend wurde mit H G eine Niederschrift aufgenommen.

In dieser wurde angegeben, daß Herr H auf Werkvertragsbasis mit der der Firma X Heizungstechnik arbeitet. Das Material und die Aufsicht über diese Arbeiten hat die Fa. X. Aufgrund der Sachlage liegt eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vor.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle verfügte die oben angeführte Person über keine aufrechte Meldung des Beschäftigungsverhältnisses für die Firma X bei der Sozialversicherung. Es liegt auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes ein Verstoß gegen das ASVG vor und es wird die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens beantragt."

Dem Strafantrag beigelegt ist eine mit G H am 28.4.2009 durch Kontrollorgane der KIAB aufgenommene Niederschrift. Darin gab H an:

"Ich bin mit Werkvertrag für die Fa. X, X, auf der Baustelle. Für die erbrachte Arbeitsleistung verrechne ich mit Hrn. X die Stunden und km-Geld. Eine Gewerbeberechtigung habe ich für Warenpräsentation. Die Aufsicht für meine Arbeit hat die Fa. X. Sozialversichert bin ich bei der SVA d. gew. Wirtschaft. Die Abrechnungen übergebe ich meinem Steuerberater in Unterweißenbach. Neben der Fa. X bin ich für P A, X, X, tätig. Hier wird auf Provisionsbasis abgerechnet. Ich erstelle Angebote, führe die Mengenberechnung durch. Ich biete namens der Fa. P Hackgutheizungen an."

Beigelegt ist ferner eine Urkunde, die mit "Werkvertrag/Rechnung Nr.: 09004" bezeichnet ist. Als Vertragspartner sind die X Heiztechnik GmbH und H G angegeben. Als Empfänger der Bauleistung ist der Bw angegeben. Weiters heißt es dort: "Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die Montagebauleistung (Montage, Inbetriebnahme) bei Name: X X, Straße: X, Postleitzahl: X Ort: X, gegen ein Honorar von: 13 Stunden x Stundensatz 1 á € 30,-- = € 390,-- in Summe € 390,-- im nachhinein zahlbar zu erbringen. Bei der Ausführung dieser Tätigkeit ist der Auftragnehmer weder an einen Arbeitsort noch an eine Arbeitszeit gebunden. Es trifft ihn auch keine persönliche Arbeitspflicht, das heißt, er kann sich auch durch eine geeignete Person vertreten lassen. Das Vertragsverhältnis kann jederzeit ohne Angaben von Gründen von beiden Seiten gelöst werden. Der Auftraggeber weist darauf hin, dass wir mit der Bauleistung beauftragt wurden. Aus diesem Grund findet für alle vom Auftragnehmer an uns zu erbringenden Leistungen ein Übergang der Umsatzsteuerschuld gem. § 19 Abs.1a UStG 1994 statt. Datum: 27.04.09".

Weites enthält der Akt einen weiteren Werkvertrag/Rechnung Nr.: 09014, wobei als Empfänger der Bauleistung E P, X, X, angegeben ist.

In dieser Urkunde scheinen 18,5 Stunden zu einem Stundensatz von € 30,- mit einem Gesamtbetrag von € 550,- auf. Im Übrigen ist der Text weitgehend analog zu jenem der oben zitierten Urkunde.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Bw aus, sein Unternehmen verfüge nur über Büroangestellte. Er habe keine Montagearbeiter. Die Montagen nehme der Bw selbst vor. Bei Kapazitätsengpässen ziehe er Subunternehmen heran, gegenständlich H und einen weiteren Subunternehmer (Spitaler), wobei auch der Bauherr Helfer beigestellt habe.

Mit H arbeite er fallweise zusammen, im Jahr 2009 seien es 10 bis 20 Aufträge im Umfang von einem Tag bis zu einer Woche gewesen. Wenn H nein sage, müsse sich der Bw "einen anderen suchen".

Zum Werkvertrag sagte der Bw, es gebe "im Prinzip nur einen Zettel". Dieser Werkvertrag sei identisch mit der Rechnung. Zunächst werde mündlich besprochen, welche Baustelle zu machen ist. Dann komme H mit dem "Formular" zum Bw und es werde die Baustelle eingetragen. Später trage H die Stundenanzahl ein und übergebe dem Bw "das Papier" als Rechnung.

Die Frage, warum kein Pauschalpreis vereinbart wurde, beantwortete der Bw dahingehend, dass dies "nicht möglich war, weil der Bauherr sagte, er hat selber Angestellte, die mitarbeiten wollen. Daher war das Ganze nicht so absehbar."

Gegenständlich sei für den Auftraggeber E P eine Fußbodenheizung in einer Halle zu legen gewesen und eine Hackgutanlage zu installieren gewesen. H "war bei der Verlegung der Fußbodenheizung dabei und hat auch bei den sonstigen Installationen mitgearbeitet", und zwar habe er die Verrohrung im Kesselhaus gemacht. Bei der Fußbodenheizung habe H einen eigenen Teil zu verlegen gehabt. Dieser sei im Vorhinein einvernehmlich nach Plan fixiert worden. Auch bei der Verrohrung sei der Leistungsumfang nach Plan fixiert worden. Die Abgrenzung der Arbeitsbeiträge sei nach Kreisen (= an Verteilerbalken montierten Schläuchen) definiert gewesen. Es habe ca. 25 Kreise gegeben. "Der eine fängt rechts an, der andere fängt links an ... Nachdem wir nach Stunden abrechnen, ist es kein großes Manko, ob ein Subunternehmer mehr macht und der andere weniger, wie es halt anfällt."

H sei nicht an Arbeitszeiten gebunden gewesen, es sei dem Bw egal, ob H um 6.00 Uhr oder um 10.00 Uhr zu arbeiten beginnt. Andererseits sagte der Bw, H habe aber da sein müssen, als die Fußbodenheizung verlegt wurde, da es sich um eine "Gemeinschaftsarbeit" gehandelt habe. Bei der Hackschnitzelheizung sei die Situation analog gewesen. Den Arbeitsbericht für die Stundenverrechnung müsse H von der Kundschaft unterschreiben lassen. "Das ist wie bei Bediensteten von Installateuren."

Zur Frage der Aufsicht sagte der Bw, er habe im Sinne einer fachlichen Aufsicht kontrolliert, ob die Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt sind. Da H gelernter Installateur sei, habe sich der Bw auf ihn verlassen können. Die (fehlende) Gewerbeberechtigung (Hs) sei für den Bw kein Problem gewesen, da er selbst eine Gewerbeberechtigung habe. Dass H etwas falsch macht, komme praktisch nicht vor. Wenn er etwas "verpfuschen" würde, dürfte er die entsprechende Arbeitszeit nicht verrechnen.

Da H vom Fach sei, wisse er was zu tun ist. Fachliche Weisungen würden sich daher erübrigen.

Das Material sei vom Bw gekommen, das Werkzeug ("typische Installateurwerkzeug", "übliche Kleinwerkzeug") habe H selbst mitgehabt. "Wenn H Material braucht, kommt er zu mir in die Firma und nimmt es mit auf die Baustelle" bzw. melde dem Bw den Bedarf. Bei der Fußbodenheizung sei der gesamte Materialbedarf vom Großhändler auf die Baustelle geliefert worden. Bei der Hackschnitzelheizung sei das genauso gewesen. Der Bw sorge dafür, dass das gesamte Material von Beginn an auf der Baustelle ist. Die Arbeitskleidung habe H selbst mitgebracht. H sei mit dem eigenen Fahrzeug gekommen, er habe bei dieser Baustelle dafür aber kein Kilometergeld bekommen.

H habe theoretisch die Möglichkeit der Vertretung gehabt. Dies sei aber praktisch nicht zum Tragen gekommen. "Das muss er sich zu dem Zeitpunkt überlegen, wenn er den Vertrag annimmt."

H sagte zeugenschaftlich aus, er sei selbstständig. Er sei als Selbstständiger sozialversichert. Sein Firmen-Pkw werde bei der Firma P nach Provision verrechnet. Was der Zeuge bei seinen Werkverträgen verdiene, versteuere er als Selbstständiger. Als selbstständiges Einkommen. Dies sei vom Finanzamt immer anstandslos akzeptiert worden. Es sei nicht sein Ziel, bei der Firma X Dienstnehmer zu sein.

Der Zeuge arbeite für verschiedene Firmen, derzeit für die Firma P (im Verkauf von Hackschnitzelheizungen) und für die Firma X mit Installationsarbeiten. Grundsätzlich sei er aber auch mit anderen Installateurfirmen in Kontakt. Für die Firma X sei er schätzungsweise seit 2007/2008 tätig. Die Arbeiten für X würden bei guter Auftragslage zweimal im Monat anfallen, sonst "halt" einmal im Monat. Eine Baustelle dauere zwischen einem Tag und einer Woche.

Die Installationsarbeiten nehme der Zeuge als Subunternehmer vor. Er habe zwar nur eine Gewerbeberechtigung für Warenpräsentation, er sei aber gerade dabei, die Meisterprüfung für Installationsarbeiten zu absolvieren.

Praktisch funktioniere der Vertragsabschluss so, dass X den Zeugen anrufe und frage, ob er Zeit hat. "Am Telefon sagt Herr X nicht konkret, was zu tun ist, sondern nur einen Termin und wie lange das ungefähr dauern wird. Das heißt, ich werde einfach gefragt, ob ich zu einem bestimmten Datum bzw. Zeitraum Zeit habe, für X zu arbeiten ... Es ist ... so, dass die Vereinbarung am Telefon beschlossen wird und mich ... nur der Stundenlohn und die Arbeit interessiert ... Am Telefon würde ein mündlicher Vertrag abgeschlossen. Die Höhe des Stundenlohnes ist sowieso immer gleich. Es kommt nur darauf an, dass ich zu der bestimmten Zeit zur Verfügung stehe ... Was konkret zu tun ist, erfahre ich bei der Vorbesprechung auf der Baustelle ... Ob ich den Schlauch 5 oder 6 verlege, ist mir egal."

"Bei der Baubesprechung gibt es grobe Pläne. Nachdem ich selbst nicht planen darf, muss ich das so ausführen, wie Herr X das geplant hat. Bei einer Fußbodenheizung wird mir gesagt, welche Kreise ich verlege. Analog ist es bei der Verrohrung der Hackschnitzelanlage. Bei der gegenständlichen Baustelle war ein zweiter Subunternehmer auch dort ... Teilweise hat Herr X mitgearbeitet. Die Koordination auf der Baustelle, wer was macht, das nahm Herr X vor. Das heißt, er bestimmte, ob ich oder er selbst bestimmte Teile machte."

Es sei "nicht so, dass ich Herrn X alle 2 Stunden fragen muss, was ich tun soll. Das wird schon bei der Grobplanbesprechung festgelegt."

Der Zeuge "werde nach Stunden bezahlt, und zwar nach der Stundenanzahl, die ich verrechne. Die Stundenanzahl wird nicht von vornherein vereinbart. Es gibt keinen Fixpreis."

Die Rechnungen habe der Zeuge bauabschnittsweise gelegt, also dann, wenn eine Arbeit fertig gewesen sei.

Es habe keine fixen Arbeitszeitvorgaben gegeben. "Aber zu den vereinbarten Terminen musste ich natürlich anwesend sein, weil die Arbeit ja erledigt werden musste."

Im Fall der Erkrankung "rufe ich Herrn X an und sage ihm, dass es zu dem Zeitpunkt nicht geht. Ich habe keinen eigenen Stellvertreter, den ich damit betrauen könnte."

Zur Beaufsichtigung sagte der Zeuge, wenn der Bw auf der Baustelle gewesen sei, "dann hat er natürlich geschaut, ob alles ordentlich erledigt ist."

Kilometergeld bekomme der Zeuge von X nur fallweise. Für die gegenständliche Baustelle habe er glaublich kein Kilometergeld verrechnet.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Hinsichtlich des Sachverhalts ist zunächst der Inhalt des Vertragsverhältnisses zu klären. Der schriftliche Vertragstext enthält lediglich einen Hinweis auf die Baustelle und den Stundentarif, nicht jedoch auf ein konkretes Werk. Nach Aussage des Bw war es mangels genauerer Bestimmbarkeit des Umfangs der Tätigkeit nicht einmal möglich, von vornherein einen Pauschalpreis zu vereinbaren. Das kann im Hinblick auf die Doppelfunktion des Schriftstücks als Auftragserteilung und Rechnung nichts anderes bedeuten, als dass der tatsächliche Umfang der Arbeitsstunden erst im Nachhinein feststand und daher auch erst im Nachhinein in das Formular ("Auftrag/Rechnung") eingetragen werden konnte. Wie H ausdrücklich ausführte, wurde die Stundenanzahl nicht im Vorhinein vereinbart. Nach glaubwürdiger Aussage Hs wurde der Vertrag telefonisch abgeschlossen und betraf lediglich den Zeitraum seiner Tätigkeit, da es nur darauf ankam, "dass ich zu der bestimmten Zeit zur Verfügung stehe". Der Inhalt der Tätigkeit sei ihm gleichgültig gewesen. Diesen habe er erst auf der Baustelle erfahren, und zwar dergestalt, dass der Bw bestimmt habe, was er zu tun habe. Dies in Form der "Grobplanbesprechung". Daraus ergibt sich, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses kein Werk feststand, mithin, dass kein Werk vereinbart wurde. Daran ändern auch die Ausführungen des Bw nichts, dass H letztlich bestimmbare Teile montierte. Ausdrücklich räumte der Bw selbst ein, es sei im Hinblick auf die Stundenabrechnung gleichgültig gewesen, "ob ein Subunternehmer mehr macht und der andere weniger, wie es halt anfällt". Die Bestimmung der Teile, an denen H zu arbeiten hatte, nahm der die Arbeiten koordinierende Bw vor, ohne dass H Interesse an dem einen oder anderen Teil gehabt hätte ("ob ich den Schlauch 5 oder 6 verlege, ist mir egal").

Selbstverständlich stellt auch die bauabschnittsweise Rechnungslegung kein relevantes Surrogat für die Vereinbarung eines Werks im Vorhinein dar.

Wenn der Bw die aus mangelndem Eigeninteresse Hs "an Schlauch 5 oder 6" resultierende Akzeptanz der Koordinationstätigkeit als "einvernehmliche" Festlegung bezeichnete, so liegt darin ebenfalls kein Vertragsschluss über ein bestimmtes Werk sondern funktionell die Ausübung von Weisungstätigkeit. Der Vertrag wurde vielmehr bereits zuvor geschlossen, jedoch nur mit dem angegebenen Inhalt. Im Kern lief der Vertrag, wie sich insbesondere auch aus der Aussage Hs ergibt, darauf hinaus, dass dieser seine Arbeitskraft für einen bestimmten Zeitraum zur Verfügung stellte, mithin auf ein Dauerschuldverhältnis.

Schon mangels eines von vornherein konkretisierten Werks ist daher im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.9.2009, Zl. 2009/09/0150) von einer Beschäftigung auszugehen.

Bekräftigend tritt hinzu, dass mangels eines Werks auch nicht von einem haftungsfähigen Erfolg im Sinne der zit. Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Rede sein kann. Eine Haftung wurde nach Auskunft des Bw auch nicht aktuell. Überdies ist schon im Hinblick auf die Zahl der in den Arbeitsprozess involvierten Personen (der Bw selbst sprach von einer "Gemeinschaftsarbeit" und verwies auf Bauhelfer und einen weiteren Subunternehmer) von der Notwendigkeit einer relativ intensiven Koordinationstätigkeit des Bw auszugehen, was eine Einbindung Hs in die Betriebsorganisation bewirkt. Diesbezüglich kommt auch (trotz Fehlens einer formalen Arbeitszeitregelung) die Bindung an die zeitlichen Vorgaben (abermals ist auf die "Gemeinschaftsarbeit" zu verweisen) hinzu. Ein erheblicher unternehmerischer Entscheidungsspielraum Hs ist nicht erkennbar. Die Verrechnung nach Stunden bei Fehlen eines Werks ist ebenfalls arbeitnehmertypisch (der Bw selbst stellte diesbezüglich den Vergleich mit "Bediensteten von Installateuren" an). Auch das Material stammte vom Bw, während H lediglich das "übliche Kleinwerkzeug" (so der Bw) mitbrachte. Die im Formular vorgesehene Vertretungsregelung ist (so ebenfalls der Bw) praktisch nie zum Tragen gekommen; H hätte nach eigener Auskunft auch niemanden gehabt, den er mit der ersatzweisen Tätigkeit betrauen hätte können. Der Bw vermag nicht einmal das Vorliegen einer einschlägigen Gewerbeberechtigung Hs für sich ins Treffen zu führen. Dass H als Selbstständiger versichert war, vermag ebenfalls die Selbstständigkeit der hier gegenständlichen Tätigkeit nicht zu bewirken.

Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen. Als Schuldform ist im Zweifel zugunsten des Bw Fahrlässigkeit infolge von Rechtsunkenntnis anzunehmen.

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe ist darauf hinzuweisen, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin von der Herabsetzung der Mindestgeldstrafe gemäß § 111 Abs.2 ASVG größtmöglich Gebrauch gemacht wurde.

Die Verfahrenskostenentscheidung stützt sich auf die zitierten gesetzlichen Regelungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder