Linz, 15.09.2011
VwSen-590260/22/Gf/Mu
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufungen der x, vertreten durch RA x (Erstbeschwerdeführerin), und der y, vertreten durch RA y, Mozartstr. 11, 4020 Linz (Zweitbeschwerdeführerin), gegen den aus Anlass des Ansuchens der z, vertreten durch RA z (Mitbeteiligte Partei), um Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in 4880 St. Georgen i.A. ergangenen Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 23. Juli 2010, Zlen. SanRB01-177-2006 und SanRB01-168-2007, zu Recht:
Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 4 AVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem auf § 10 des Apothekengesetzes gestützten Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 23. Juli 2010, Zlen. SanRB01-177-2006 und SanRB01-168-2007, wurde der mitbeteiligten Partei auf Grund ihres Ansuchens vom 6. September 2006 "die Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke in St. Georgen i.A. mit der voraussichtlichen Betriebsstätte in St. Georgen i.A., Ortschaft 'X', in einem Geschäftslokal im Gebiet X 'E'" erteilt.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass sich aus den Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 25. Mai 2007, vom 14. Oktober 2009 und vom 18. Juni 2010 insgesamt ergeben habe, dass für den in Aussicht genommenen Standort auf dem Grundstück Nr. X ein Bedarf für die Errichtung – lediglich – einer neuen öffentlichen Apotheke gegeben sei, weil sich diese einerseits in einer Entfernung von mehr als 500 Metern von der bestehenden Apotheke der mitbeteiligten Partei befinden und letzterer ein Versorgungspotential von über 6.000 Personen verbleiben wird. Da die mitbeteiligte Partei zudem sämtliche subjektiven Voraussetzungen erfüllt und ihr Ansuchen zeitlich früher eingebracht hat – was im Übrigen von den Beschwerdeführerinnen jeweils auch gar nicht in Abrede gestellt wurde –, sei sohin ihr die Konzession zu erteilen, der spätere gleichgerichtete Antrag der Erstbeschwerdeführerin hingegen abzuweisen gewesen.
1.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die rechtzeitigen Berufungen der beiden Beschwerdeführerinnen.
1.3. Mit h. Erkenntnis vom 20. Oktober 2010, Zlen. VwSen-590259/2/Gf/Mu und VwSen-590260/2/Gf/Mu, wurde der Berufung der Erstbeschwerdeführerin insoweit stattgegeben, als der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an den Bezirkshauptmann von Vöcklabruck zurückverwiesen wurde; dies im Wesentlichen deshalb, weil auf Grund eines zwischen dem Grundstückseigentümer und der Gemeinde St. Georgen i.A. abgeschlossenen Baulandsicherungsvertrages i.S.d. § 16 Abs. 1 Z. 1 des Oö. Raumordnungsgesetzes von einer Nutzung des verfahrensgegenständlichen Grundstückes zur Errichtung einer Apotheke explizit Abstand genommen worden sei, sodass nunmehr zweifelhaft sei, ob die mitbeteiligte Partei am beabsichtigten Standort tatsächlich eine Apotheke errichten kann.
1.4. Aufgrund einer dagegen von der mitbeteiligten Partei erhobenen Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 31. März 2011, Zl. 2010/10/0248, das vorangeführte h. Erkenntnis vom 20. Oktober 2010 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass die von der mitbeteiligten Partei beabsichtigte Errichtung einer neuen Apotheke der bestehenden Grundstückswidmung widerspricht, was im Zusammenhang mit der Vorlage einer entsprechenden Mietoption zur Glaubhaftmachung der Verfügbarkeit als völlig ausreichend anzusehen ist – ganz abgesehen davon, dass in diesem Zusammenhang weder einem Mitbewerber noch einem Inhaber einer bereits bestehenden Apotheke ein Mitspracherecht zukommt. Soweit es hingegen den Baulandsicherungsvertrag betrifft, ist die mitbeteiligte Partei weder selbst Partnerin noch sonst als in irgendeiner Weise aus dem berechtigt oder verpflichtet anzusehen.
1.5 An diese Rechtsansicht ist der Oö. Verwaltungssenat gemäß § 63 Abs. 1 VwGG gebunden.
2. Davon ausgehend hat der Oö. Verwaltungssenat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft von Vöcklabruck zu Zlen. SanRB01-177-2006 und SanRB01-168-2007 sowie im Wege der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung am 12. September 2011, zu der als Parteien die Zweitbeschwerdeführerin und deren Rechtsvertreter, die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei und der Vertreter der belangten Behörde sowie v als Vertreter der beteiligten Österreichischen Apothekerkammer und w als sachverständiger Zeuge erschienen sind.
Im Zuge dieser Beweisaufnahme hat der sachverständige Zeuge die Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 25. Mai 2007, vom 14. Oktober 2009 und vom 18. Juni 2010 näher erläutert und im Ergebnis den von der belangten Behörde dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegten Sachverhalt bestätigt. Insbesondere ist danach lediglich der Bedarf für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke gegeben, wobei der bereits bestehenden öffentlichen Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin ein Versorgungspotential von mehr als 6.300 Personen verbleibt. Soweit es die Verfügbarkeit der mitbeteiligten Partei über die von ihr in Aussicht genommene Betriebsstätte betrifft, hat diese weitere Unterlagen nachgereicht, aus denen u.a. hervorgeht, dass der zwischen dem Liegenschaftseigentümer und der Gemeinde St. Georgen i.A. abgeschlossene Baulandsicherungsvertrag am 17. Mai 2011 aufgehoben wurde.
Im Übrigen wird das Verhandlungsprotokoll vom 12. September 2011 (ONr. 21 des h. Aktes) zum integrierenden Bestandteil der Begründung dieses Bescheides erklärt.
3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat über die vorliegenden Berufungen erwogen:
3.1. Gemäß § 10 Abs. 1 des Apothekengesetzes, RGBl.Nr. 5/1907, zuletzt geändert durch RGBl.Nr. I 135/2009 (im Folgenden: ApG), ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke u.a. dann zu erteilen, wenn hierfür ein Bedarf besteht.
Ein solcher Bedarf ist nach § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG dann nicht gegeben, wenn sich die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen in Folge der Neuerrichtung verringert und weniger als 5.500 betragen wird.
3.2. Für den gegenständlichen Fall ergibt sich diesbezüglich aus den Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer vom 25. Mai 2007, vom 14. Oktober 2009 und vom 18. Juni 2010, die in der öffentlichen Verhandlung am 12. September 2011 nachvollziehbar und schlüssig erläutert sowie zahlenmäßig auch entsprechend aktualisiert wurden (was lediglich zu einer geringfügigen Änderung dahin führte, dass sich die Gesamtsumme um 30 Personen verringert hat), dass der bestehenden Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin auch nach der Neuerrichtung der Apotheke durch die mitbeteiligte Partei weiterhin ein Versorgungspotential von 6.322 Personen (Personen, deren Wohnsitz innerhalb einer Entfernung von 4 km von der Betriebsstätte der bestehenden Apotheke liegt: 5.129; Personen, deren Wohnsitz zwar außerhalb einer Entfernung von 4 km von der Betriebsstätte der bestehenden Apotheke liegt, für die diese aber weiterhin die räumlich nächstgelegene Arzneimittelabgabestelle ist: 873; Personen, deren Wohnsitz außerhalb einer Entfernung von 4 km von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke liegt, für die diese aber trotz bestehender ärztlicher Hausapotheken die räumlich nächstgelegene öffentliche Apotheke ist: 320) verbleiben wird.
Selbst wenn daher der – wie sich in der öffentlichen Verhandlung ergeben hat: auf den Kreis jener Personen, für die die bestehende Apotheke der mitbeteiligten Partei ungeachtet vorhandener ärztlicher Hausapotheken weiterhin die nächstgelegene öffentliche Apotheke darstellt, beschränkte – Einwand der Zweitbeschwerdeführerin, dass insoweit eine in Mondsee situierte Apotheke infolge eines Autobahnanschlusses als (zwar nicht räumlich, wohl aber zeitlich – worauf es allerdings nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH nicht ankommt !) näher gelegen anzusehen ist, in vollem Umfang zutreffen und sohin eine Reduktion um 320 Personen nach sich ziehen würde, würde ihr noch immer ein weit über dem gesetzlich geforderten Ausmaß von 5.500 Personen liegendes Versorgungspotential in Höhe von 6.002 Kunden verbleiben.
Unter dem Aspekt, dass in der Gemeinde St. Georgen i.A. dauerhaft nicht befahrbare Straßenzüge tatsächlich nicht bestehen – ein entsprechender Nachweis konnte von der Zweitbeschwerdeführerin nicht erbracht werden –, ist die belangte Behörde daher zutreffend davon ausgegangen, dass ein Bedarf für die von der mitbeteiligten Partei beabsichtigte Neuerrichtung einer Apotheke besteht.
3.3. Bezüglich der Glaubhaftmachung der Verfügbarkeit über die in Aussicht genommene Betriebsstätte ist der Oö. Verwaltungssenat im vorliegenden Fall nicht nur – wie bereits zuvor angeführt (s.o., 1.5.) – an die Rechtsansicht des VwGH gebunden, in der nicht nur dezidiert festgestellt wurde, dass die mitbeteiligte Partei diese Verfügbarkeit hier mittels einer Mietoption ausreichend belegt hat, sondern auch, dass der Zweitbeschwerdeführerin insoweit kein Mitspracherecht zukommt.
Davon ausgehend kann daher die von Letzterer am 9. September 2011 beim LG Wels eingebrachte Unterlassungsklage auch keine Handhabe für eine Ermessensentscheidung i.S. einer Aussetzung des gegenständlichen Apothekenkonzessionsverfahrens gemäß § 38 zweiter Satz AVG bilden.
3.4. Schließlich blieb von sämtlichen Verfahrensparteien sowohl die gutachtliche Feststellung der Österreichischen Apothekerkammer dahin, dass an dem von den beiden Beschwerdeführerinnen in Aussicht genommenen Standort lediglich für eine weitere Apotheke ein Bedarf gegeben ist, als auch die Feststellung der belangten Behörde, dass bezüglich der insoweit konkurrierenden Ansuchen jenes der mitbeteiligten Partei gegenüber dem der Erstbeschwerdeführerin als das zeitlich frühere zu qualifizieren ist, unbestritten.
Ausgehend von der im Erkenntnis des VwGH vom 31. März 2011, Zl. 2010/10/0248, ebenfalls (neuerlich) bekräftigten Rechtsansicht, dass bei Mitbewerbern ausschließlich die Priorität des Einlangens des Antrages entscheidet, waren sohin die von der Erstbeschwerdeführerin zur Bedarfsfrage – denn nur insoweit kommt ihr nach der angeführten Entscheidung überhaupt ein Mitspracherecht zu – vorgebrachten Einwendungen (abgesehen davon, dass dem Gutachten ohnehin nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten wurde) unbeachtlich.
3.5. Aus allen diesen Gründen war daher die vorliegende Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG abzuweisen und der angefochtene Bescheid zu bestätigen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind für die Erstbeschwerdeführerin und für die Zweitbeschwerdeführerin Gebühren in einer Höhe von jeweils 14,30 Euro entstanden; ein entsprechender Zahlschein liegt jeweils bei.
Dr. G r o f
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt;
VwGH vom 29.11.2011, Zl. 2011/10/0181-3
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