VwSen-222480/8/Bm/Ba

Linz, 14.09.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn H D, U, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 9.2.2011, Ge96-31/5-2010, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1.9.2011 zu Recht erkannt:

 

 

I.             Der Berufung wird hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die ver­letzte Rechtsvorschrift zu Spruchpunkt 1. um § 5 Abs.1 GewO 1994 und zu Spruchpunkt 2. um § 74 Abs.2 GewO 1994 ergänzt wird sowie die Verwaltungsstrafnorm zu 1. und 2. zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994".

 

II.         Hinsichtlich des Strafausspruches wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf jeweils 200 Euro, Ersatzfrei­heitsstrafen je 30 Stunden, herabgesetzt werden.

 

III.     Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf je 20 Euro, gesamt 40 Euro; für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I. und II.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG) iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG).

zu III.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 9.2.2011, Ge96-31/5-2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) jeweils eine Geldstrafe von 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von je 93 Stunden, in zwei Fällen wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z 1 und § 366 Abs.1 Z 2 GewO 1994 verhängt.

 

Dem Schulspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"1. Sie haben am 29. September 2010 um 15:46 Uhr sowie am 04. Oktober 2010 am Standort V,  N (es handelt sich hierbei um ein am Fahrbahnrand befindliches Wiesenstück, das sich gegenüber dem Haus V befindet, auf Grundstück Nr. , KG. S) Fahrzeuge selbständig/regelmäßig und mit der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen zum Verkauf angeboten, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein (siehe Schreiben des abfalltechnischen Amtssachverständigen vom 5.10.2010, Zl.: UBAT-950208/317-2010-Sta, über die genau vorgefundenen Fahrzeuge samt Fotos und Beschreibung der zum Verkauf angebotenen Autos (1 PKW Mazda 323, 1 PKW Peugeot 405 Kombi, 1 LKW Mercedes 209D, 1 PKW Mazda 121, 1 PKW Skoda Felicia Kombi, 1 PKW Citroen Xantia, 1 PKW Renault Espace, 1 PKW Peugeot 405 GLD, 1 PKW Volvo 760, 1 PKW Citroen AX, 1 PKW Renault 21,1 PKW Citroen BX).

 

2. Sie haben am 29. September 2010 um 15:46 Uhr sowie am 04. Oktober 2010 am Standort V,  N, auf dem Grundstück Nr. , KG. S von anderen erworbene PKW zum Zwecke des Verkaufes abgestellt und somit einen regelmäßig zur Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit bestimmten Kfz-Verkaufsplatz betrieben, ohne im Besitz der hiefür erforderliche Betriebsanlagengenehmigung zu sein. Der Verkaufsplatz auf unbefestigtem Grund ist grundsätzlich geeignet, nachteilige Einwirkungen auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen sowie durch Zu- und Abfahrten der Pkw und Kundenverkehr Nachbarn durch Lärm im Sinne des § 74 Abs 2 Z 2 und 5 GewO 1994 zu belästigen."

 

2. Dagegen wurde vom Bw fristgerecht Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass der im Straferkenntnis enthaltene Tatvor­wurf nicht der Wahrheit entsprechen und das Straferkenntnis gegen Gesetze der Freiheit und Gleichheit verstoßen würde. Auch sei bei Annahme eines Verschuldens die Strafhöhe überzogen; das Einkommen liege bei ca. 600 Euro pro Monat.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 1.9.2011, bei der Bw und ein Vertreter der belangten Behörde anwesend waren und gehört wurden.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Der Bw ist Eigentümer des Grundstückes Nr. , KG S, und werden auf diesem Grundstück vom Bw zum Teil fahrbereite und zum Teil nicht fahrbereite Pkw abgestellt. Die Pkw wurden vom Bw zum Teil entgeltlich und zum Teil unentgeltlich erworben und zum Verkauf angeboten. Bei einigen Pkw war hinter der Windschutzscheibe ein Schild mit der Telefonnummer des Bw und der jeweilige Verkaufspreis angebracht. Das in Rede stehende Grundstück, auf dem die Pkw abgestellt wurden, ist unbefestigt und befinden sich im Nahbereich Nachbarn.

Der Bw verfügt über keine Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Handels­gewerbes und liegt auch keine Betriebsanlagengenehmigung für den Kfz-Ver­kaufsplatz vor.

 

Das obige hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis stützt sich auf den Akteninhalt, insbesondere den von der Wirtschaftskammer Oberösterreich vorliegenden Bericht des Detektivbüro V-I über ein am 29.9.2010 mit dem Bw geführtes Verkaufsgespräch zu einem am gegenständlichen Gelände abgestellten Pkw, und die Aussagen des Bw.

 

5. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

Zu Spruchpunkt 1.:

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Gemäß § 5 Abs.1 leg.cit. dürfen, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, bei Erfüllung der allgemeinen und der einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.

Nach Abs.2 dieser Bestimmung sind Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs.1, die nicht als reglementierte Gewerbe (§ 94) oder Teilgewerbe (§ 31) ausdrücklich ange­führt sind, freie Gewerbe. Unbeschadet allfälliger Ausübungsvorschriften ist für diese kein Befähigungsnachweis zu erbringen.

 

Da das Handelsgewerbe nicht als reglementiertes Gewerbe in § 94 angeführt ist, stellt das Handelsgewerbe ein freies Gewerbe dar.

 

Gemäß § 1 Abs.2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

 

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass bei der vom Bw zum angeführten Tatzeitpunkt ausgeübten Tätigkeit sämtliche Merkmale der Gewerbsmäßigkeit iSd § 1 Abs.2 vorliegen.

 

Der Bw hat die Tat sohin in objektiver Hinsicht zu vertreten.

 

Die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens iSd § 5 VStG ist dem Bw nicht gelungen.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG ist bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegen­ständliche Verwaltungsübertretung zählt, Fahrlässigkeit ohne weiteres anzunehmen, sofern dem Bw ein Entlastungsnachweis nicht gelingt.

Ein entsprechendes Vorbringen hat der Bw nicht gemacht. Der Bw hat daher auch die Verwaltungsübertretung subjektiv zu verantworten.

 

Zu Spruchpunkt 2.:

 

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 ist unter einer gewerbliche Betriebsanlagen jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.

 

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

 

1.      das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

 

2.      die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

 

3.      die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

 

4.      die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

 

5.      eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z 2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungs­pflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

 

Der gegenständliche Verkaufsplatz ist eindeutig als gewerbliche Betriebsanlage zu qualifizieren. Für die Annahme einer örtlich gebundenen Einrichtung im Sinne des § 74 Abs.1 leg.cit. ist das Vorhandensein einer eigenen Baulichkeit nicht unbedingt erforderlich. So können nach der Judikatur des Verwaltungsgerichts­hofes Einrichtungen im Freien, wie Lagerplätze, Abfalldeponien, gewerbliche Betriebsanlagen sein. Daraus kann auch abgeleitet werden, dass durch das regelmäßige Abstellen von Pkw zum Zwecke der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit dieser Abstellplatz bzw. Verkaufsplatz auch als Betriebsanlage zu qualifizieren ist und folglich den Bestimmungen über Betriebsanlagen unterliegt.

Zur Frage der Genehmigungspflicht ist auszuführen, dass diese durch die grund­sätzliche Eignung einer Betriebsanlage, die in den Z 1 bis 5 des § 74 GewO 1994 genannten Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen herbeizuführen, begründet wird. Die Frage, ob von der konkreten Betriebsanlage solche Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder sonstige nachteilige Einwirkungen im konkreten Einzelfall tatsächlich ausgehen, ist nicht im Strafverfahren, sondern im Genehmigungsverfahren zu prüfen.

Ausgehend von dieser Rechtslage ist für die Beurteilung der Genehmigungspflicht der in Rede stehenden Betriebsanlage alleine entscheidend, ob die Anlage geeignet ist, die in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen.

Der Betrieb der gegenständlichen Anlage ist zweifellos geeignet, die durch § 74 Abs.2 Z 1 bis 5 leg.cit. geschützten Interessen gefährden zu können.

Insbesondere ist durch das Abstellen auf unbefestigtem Grund eine Gefährdung des Grundwassers nicht auszuschließen. Ebenso ist das Betreiben eines Verkaufs­platzes geeignet, Nachbarn durch Lärm, hervorgerufen durch Kunden­verkehr bzw. Abstellen der zu verkaufenden Pkw, zu belästigen.

 

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.

 

Auch hat der Bw die Tat in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Eine Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG ist dem Bw nicht gelungen.

 

6. Zur Strafbemessung zu den Spruchpunkten 1. und 2. wird ausgeführt:

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Nach der oben zitierten Bestimmung des § 19 Abs.1 VStG ist bei der Strafbe­messung auch auf den Unrechtsgehalt der Tat Rücksicht zu nehmen. Nach dem Schutzzweck der oben angeführten Normen soll eine geordnete Gewerbeaus­übung, die auch eine fairen Wettbewerb gewährleisten soll, garantiert werden und besteht ein schutzwürdiges Interesse der Nachbarn vor Lärmbeeinträchti­gungen bzw. vor Beeinträchtigungen des Grundwassers. Eben diese geschützten Interessen hat der Beschuldigte durch die gegenständlichen Verwaltungsüber­tretungen verletzt. Hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienver­hältnisse wurde vom Bw im Berufungsverfahren angegeben, dass sein Einkommen ca. 600 Euro monatlich betrage und Schulden in der Höhe von ca. 50.000 Euro bestehen. Weiters wurde vom Bw angeführt, dass er für 2 Kinder sorgepflichtig ist.

 

Bei der Bemessung der Geldstrafe sind die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten wichtige Kriterien.

Da Verwaltungsstrafen nicht dazu führen sollen, dass Sorgepflichten beeinträchtigt werden könnten, erscheint es nach Ansicht des Oö. Verwaltungs­senates vertretbar und geboten, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Bw die verhängten Geldstrafen auf das im Spruch festgesetzte Ausmaß herabzusetzen.

 

7. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier