VwSen-100894/16/Bi/Hm

Linz, 16.03.1993

VwSen - 100894/16/Bi/Hm Linz, am 16. März 1993 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 3. Kammer unter dem Vorsitz Dris. Fragner sowie durch Mag. Gallnbrunner als Beisitzer und Mag. Bissenberger als Berichterin über die Berufung des P B, vom 27. Oktober 1992 gegen Punkt 9 des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 2. Oktober 1992, VerkR96/2163/1992/Rai/He, aufgrund des Ergebnisses der am 16. März 1993 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, zu Recht:

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als der Schuldspruch im Punkt 9 des angefochtenen Straferkenntnisses vollinhaltlich bestätigt wird, die Geldstrafe aber auf 10.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf eine Woche herabgesetzt werden.

II. Der Rechtsmittelwerber hat als Kostenbeitrag zum Strafverfahren erster Instanz nunmehr den Betrag von 1.000 S zu leisten. Für das Berufungsverfahren entfällt jeglicher Kostenersatz.

Rechtsgrundlage: Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG, § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960.

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat im Punkt 9 des Straferkenntnisses vom 2. Oktober 1992, VerkR96/2163/1992/Rai/He, über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 360 Stunden verhängt, weil er am 11. April 1992 in der Zeit von 8.30 Uhr bis 8.45 Uhr das Motorrad Vespa 200E, Kennzeichen , in L, stadteinwärts, J, S, M, R, R, unbenannte Verbindungsstraße zwischen O und O D, F, B, N, K, O bis Nr. gelenkt und sich bis 8.54 Uhr in L, geweigert hat, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, indem er bei zwei Blasversuchen jeweils zu kurz blies, obwohl er von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert wurde, da aufgrund der bei ihm festgestellten Alkoholisierungsmerkmale wie starker Alkoholgeruch der Atemluft und geröteten Augenbindehäuten vermutet werden konnte, daß er die Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand durchgeführt hat. Gleichzeitig wurde ihm ein Kostenersatz für das Strafverfahren erster Instanz zu Punkt 9 von 1.500 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber rechtzeitig Berufung erhoben, die seitens der Erstbehörde ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Damit wurde die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates ausgelöst, der, da im betreffenden Punkt des Straferkenntnisses eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine aus drei Mitgliedern bestehende Kammer zu entscheiden hat (§ 51c VStG). Am 16. März 1993 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers sowie des Meldungslegers RevInsp. A K durchgeführt.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, er habe weder Alkoholisierungssymptome aufgewiesen noch den Alkotest verweigert. Er sei aufgefordert worden, "voll" in den Alkomat hineinzublasen, worauf aber kein Ergebnis erzielt worden sei. Von einer Blasdauer oder einem Blasvolumen sei ihm nichts erklärt worden. Nach den im Akt aufscheinenden Versuchen habe er ein drittes Mal hineinblasen wollen, was ihm aber nicht gewährt worden sei. Das Ergebnis wäre sicher unter 0,8 Promille gewesen, da er nicht alkoholisiert fahre und fahren werde. Er beantrage daher, das Straferkenntnis in Punkt 9 vollinhaltlich aufzuheben.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Meldungsleger RevInsp. K zeugenschaftlich vernommen wurde.

4.1. Für den unabhängigen Verwaltungssenat stellt sich der Vorfall so dar, daß der Rechtsmittelwerber als Lenker des Motorrades, dem Meldungsleger offensichtlich bereits beim Wegfahren in der H aufgefallen ist, dieser jedoch zu weit entfernt war, um den Rechtsmittelwerber, dessen unsicherer Gang ihm bereits bei dessen Überqueren der H aufgefallen war, von der Inbetriebnahme bzw. dem tatsächlichen Wegfahren abzuhalten. Der Meldungsleger folgte dem Rechtsmittelwerber im Zivilfahrzeug auf verschiedenen Straßen im Bereich von Alt-Urfahr, wobei der Rechtsmittelwerber in der Nähe des Hauses O aufgrund von baustellenbedingten Bodenunebenheiten zu Sturz kam. Bei der dort durchgeführten Lenker- und Fahrzeugkontrolle bemerkte der Meldungsleger laut eigenen Angaben Alkoholisierungsmerkmale, wie starken Alkoholgeruch aus dem Mund und gerötete Augenbindehäute, und forderte den Rechtsmittelwerber zum Alkotest auf. Der Rechtsmittelwerber fuhr ins Wachzimmer Funkstreife mit, wo er über die Vorgangsweise zur Durchführung des Alkomattestes in der Weise aufgeklärt wurde, daß er wie bei einem Luftballon "voll" hineinzublasen habe. Der Rechtsmittelwerber hat jedenfalls zwei durch den dem Akt beiliegenden Meßstreifen dokumentierte Blasversuche absolviert, wobei beide Male die Blaszeit zu kurz war. Dem Rechtsmittelwerber wurde daraufhin mitgeteilt, daß sein Verhalten als Verweigerung des Alkotests gewertet würde und ihm wurde der Führerschein abgenommen. Nach Abschluß der Amtshandlung, Abnahme des Führerscheines sowie Ausstellung einer Bestätigung darüber hat der Rechtsmittelwerber nochmals ersucht, einen Versuch durchführen zu dürfen, was ihm aber nicht gewährt wurde.

4.2. In rechtlicher Hinsicht ist dazu auszuführen, daß die Aufforderung eine Atemluftuntersuchung mittels Alkomat durchzuführen insofern gerechtfertigt war, als der Rechtsmittelwerber nicht bestritten hat, ein Fahrzeug auf Straßen mit öffentlichem Verkehr gelenkt zu haben. Zu den festgestellten Alkoholisierungssymptomen ist auszuführen, daß die geröteten Augenbindehäute sicher auf andere Ursachen zurückzuführen sein können. Der Rechtsmittelwerber hat aber im Schreiben vom 26. Februar 1993 die Einvernahme dreier Zeugen beantragt zum Beweis dafür, daß er die letzten zwölf Stunden vor Inbetriebnahme des Fahrzeuges keine relevanten Mengen an Alkohol getrunken habe und daher nicht alkoholisiert gewesen sei. Diesem Beweisantrag wurde deshalb nicht Folge gegeben, weil dem Rechtsmittelwerber nicht zur Last gelegt wurde, in alkoholisiertem Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben dieser Vorwurf ist nicht Gegenstand des Verfahrens und entbehrt auch jeder Grundlage, weil gerade der Alkotest den Zweck gehabt hätte, eine eventuell bestehende Alkoholisierung festzustellen -, sondern den Alkotest verweigert zu haben. Daß er vor dem Lenken des Fahrzeuges keinen Alkohol konsumiert hat, hat der Rechtsmittelwerber nie behauptet, sodaß der auf der Wahrnehmung des starken Alkoholgeruchs aus dessen Atemluft basierenden Vermutung des Meldungslegers, der Rechtsmittelwerber könnte sich beim Lenken des Kraftrades in alkoholbeeinträchtigtem Zustand befunden haben, nichts entgegenzusetzen ist.

Der Rechtsmittelwerber ist über Aufforderung des Meldungslegers zum Wachzimmer Funkstreife mitgefahren und hat sich dort bereit erklärt, einen Alkotest durchzuführen. Der im Hinblick auf solche Atemluftuntersuchungen mittels Alkomat besonders geschulte und von der Behörde dazu ermächtigte Meldungsleger hat den Rechtsmittelwerber entsprechend der generellen Vorgangsweise vor solchen Untersuchungen angewiesen, daß zwei gültige Blasversuche mit jeweils fünf Sekunden Blasdauer erforderlich seien, wobei beim Hineinblasen vom Gerät ein Pfeifsignal ertöne, das für den Zeitraum von fünf Sekunden nicht unterbrochen werden dürfe. Zu kurze Blasdauer oder zu wenig Volumen werde als Verweigerung des Alkotests gewertet. Der unabhängige Verwaltungssenat vermag keinen Anhaltspunkt für Zweifel irgendwelcher Art am Wahrheitsgehalt dieser Aussage des unter Diensteid und strafrechtlich sanktionierter Wahrheitspflicht stehenden Meldungslegers zu erkennen, wobei sich aus dem der Anzeige angeschlossenen Meßstreifen ergibt, daß der Rechtmittelwerber sowohl beim Meßversuch um 8.53 Uhr als auch bei dem um 8.54 Uhr zu kurz hineingeblasen hat. Um 8.53 Uhr wurde in einer Zeit von zwei Sekunden ein Volumen von 0,8l Luft in den Alkomat geblasen, um 8.54 Uhr eine Menge von 0,5l in null Sekunden. Da jedoch für die Erreichung eines verwertbaren Meßergebnisses zumindest eine Blasdauer von drei Sekunden und ein Blasvolumen von 1,5l Luft erforderlich sind, waren beide Blasvorgänge als Fehlversuche einzustufen, was im Meßstreifen entsprechend dokumentiert ist. Diese beiden Fehlversuche deuten darauf hin, daß der Rechtsmittelwerber zum einen zu wenig Luft in den Alkomat geblasen und offensichtlich eine Sekunde zu früh abgesetzt hat, zum anderen einen nicht einmal eine Sekunde dauernden Atemstoß in das Gerät geblasen hat, sodaß beide Male zweifelsfrei von einem Fehlversuch ausgegangen werden muß. Da der Rechtsmittelwerber weder gesundheitliche Gründe für das Nichtzustandekommen eines Meßergebnisses behauptet hat und nach Einsichtnahme in die Wartungsprotokolle des verwendeten Alkomatgerätes vor und nach dem 11. April 1992 sowie in den Eichschein, von dessen technischer Funktionstüchtigkeit auszugehen ist, gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zur Auffassung, daß die Gründe für das Nichtzustandekommen eines gültigen Meßergebnisses in der Person des Rechtsmittelwerbers gelegen sind. Er hat demnach den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.

4.3. Die Strafbemessung erfolgt gemäß den Kriterien des § 19 VStG, wobei der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 von 8.000 S bis 50.000 S (eine bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe) reicht. Die von der Erstinstanz als erschwerend gewertete einschlägige Vormerkung stammt aus dem Jahr 1988 und ist daher bereits getilgt. Aus diesem Grunde erfolgte die Herabsetzung der verhängten Strafe, wobei mildernd kein Umstand zu berücksichtigen war, da der Rechtsmittelwerber nicht gänzlich unbescholten ist. Er bezieht ein Einkommen von 11.000 S netto monatlich, hat kein Vermögen und ist für ein Kind sorgepflichtig.

Die Verhängung der Strafe im nunmehrigen Ausmaß war erforderlich, um den Rechtsmittelwerber in Zukunft von der Begehung gleichartiger Übertretungen im Straßenverkehr abzuhalten. Es steht im jedoch offen, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit, die Strafe in Teilbeträgen zu bezahlen, anzusuchen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.: Der Ausspruch über die Verfahrenskosten gründet sich auf die zitierten Gesetzesbestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r