Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-281338/23/Kl/Pe

Linz, 16.09.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die V. Kammer (Vorsitzende Mag. Michaela Bismaier, Berichterin Dr. Ilse Klempt, Beisitzer Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwälte x, x, x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 9.6.2011, BZ-Pol-09083-2010, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 24.8.2011 zu Recht erkannt:

 

I. Die Berufung wird hinsichtlich der Schuld mit der Maßgabe abgewiesen, dass im Spruch des Straferkenntnisses die Wortfolgen „und sie waren auch nicht mittels persönlicher Schutzausrüstung gegen Absturz sicher angeseilt“ und „in Teilbereichen fehlte die gesamte Absturzsicherung“ zu entfallen haben.

Hinsichtlich des Strafausmaßes wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe je Arbeitnehmer auf 2.000 Euro und die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf je 46 Stunden herabgesetzt wird.

 

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren erster Instanz einen Kostenbeitrag in der Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 600 Euro, zu leisten. Zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu entrichten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 9.6.2011, BZ-Pol-09083-2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden Bw) in drei Fällen eine Geldstrafe von je 3.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von je 69 Stunden, wegen je einer Verwaltungsübertretung gemäß § 130 Abs.5 Z1 und § 118 Abs.3 ASchG iVm § 87 Abs.2 BauV verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma x Gesellschaft m.b.H., x, x (Arbeitgeberin), zu vertreten hat, dass am 10.11.2010 auf der Baustelle x, x, Hochhaus, vom Arbeitsinspektor x, Arbeitsinspektorat x, folgende Verwaltungsübertretung festgestellt wurde:

Drei Arbeitnehmer der o.a. Firma (1. x, geb. x, 2. x, geb. x und 3. x, geb. x) waren mit Dacharbeiten (Dachsanierung von ca. 400 Dachfläche, Absturzhöhe ca. 37 m, Dachneigung 1°) auf der ungenügend gesicherten Dachfläche und entlang des Dachsaumes (Absturzkante – Attika) ohne geeignete Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7 bis 10 BauV beschäftigt und sie waren auch nicht mittels persönlicher Schutzausrüstung gegen Absturz sicher angeseilt, obwohl bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung bis zu 20° und einer Absturzhöhe von mehr als 3,00 m Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7 bis 10 BauV vorhanden sein müssen. Die alleinige Brustwehr direkt an der Absturzkante stellte keine geeignete Absturzsicherung dar. Es fehlten sämtliche Fußwehren. Es fehlten teilweise oder zur Gänze die Mittelwehren. In Teilbereichen fehlte die gesamte Absturzsicherung.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die belangte Behörde nicht ausreichend ermittelt hätte und dem Vorbringen des Bw nicht ausreichend nachgekommen sei. Der festgestellte Sachverhalt sei aus den Lichtbildern nicht ersichtlich. Auf den Lichtbildern seien nicht einmal Arbeitnehmer zu sehen. Auch sei auf der Dachfläche eine Reihe von Sekuranten montiert gewesen. Auch das Schutzgerüst sei vollständig angebracht gewesen. Erst in weiterer Folge habe eine ebenfalls auf der Baustelle tätige Stahlbaufirma die Fußwehr, möglicherweise zum Teil auch die Mittelwehr, von den Absturzsicherungen entfernt, um im dortigen Bereich die Basiswinkel für die Wärmedämmung zu montieren. In diesen Zeiträumen, in denen die Absturzsicherungen unvollständig waren, seien die Arbeitnehmer unter Verwendung der persönlichen Schutzausrüstung durch Sicherheitsanseilen an den ohnedies vorhandenen Sekuranten gesichert gewesen. Auch seien auf den Lichtbildern die Seile teilweise ersichtlich. Schließlich wurde die Strafhöhe bekämpft und dazu ausgeführt, dass von einem Drittunternehmen Teile der Absturzsicherungen vorübergehend demontiert worden seien und daher der Bw sich dies nicht zurechnen lassen muss. Auch sei ein erfahrener Mitarbeiter zur sicherheitstechnischen Abwicklung eingesetzt worden und damit Herr x beauftragt worden. Er sei auch angewiesen, die Umsetzung und Einhaltung der angeordneten Sicherheitsmaßnahmen zu kontrollieren. Auch sei in Betracht zu ziehen, dass keine nachteiligen Folgen eingetreten sind und keine Erschwerungsgründe vorliegen. Die einmalige einschlägige Verwaltungsstrafe rechtfertige nicht eine derartige Strafhöhe. Auch sei zu berücksichtigen, dass ein weiterer handelsrechtlicher Geschäftsführer strafrechtlich zur Verantwortung gezogen wurde. Schließlich seien die Arbeitnehmer strikt angewiesen gewesen, in jedem Fall die persönliche Schutzausrüstung auf der gegenständlichen Baustelle zu verwenden. Sollten sich einzelne Dienstnehmer über diese ausdrückliche Anweisung hinweggesetzt haben, so sei dies ein Milderungsgrund.

 

3. Der Magistrat der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

Weil je eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer des Oö. Verwaltungssenates zur Entscheidung berufen.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24.8.2011, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Der Bw und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Arbeitsinspektorates x in Vertretung des zuständigen Arbeitsinspektorates x haben an der Verhandlung teilgenommen; die belangte Behörde ist zur Verhandlung nicht erschienen. Weiters wurden die Zeugen x, x, x und x geladen und einvernommen.

 

4.1. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma x Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in Wels und ist in der Geschäftsführung für die kaufmännischen Angelegenheiten zuständig. Für die Abwicklung der Baustellen und die Schutzeinrichtungen ist der weitere Geschäftsführer x zuständig. Dieser macht auch bei Baustellen die Bauleitung. Der Bw besucht daher keine Baustellen und er war daher auch nie auf der gegenständlichen Baustelle.

Am 10.11.2010 haben auf der Baustelle x, x, Hochhaus, drei Arbeitnehmer, nämlich x, x und x, der Firma x GmbH Dachsanierungsarbeiten auf einer Dachfläche von ca. 400 bei einer Absturzhöhe von ca. 37 m und einer Dachneigung von 1° vorgenommen. Es waren keine ordnungsgemäßen Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen vorhanden. Es waren zwar im Abstand von ca. 40 cm von der Absturzkante (Dachsaum) Steher für die Umwehrung vorhanden, allerdings wies diese Umwehrung nur eine Brustwehr auf und fehlte die Mittelwehr und Fußwehr. Das ebenfalls auf dem Dach arbeitende Stahlbauunternehmen stellte Basiswinkel für die Wärmedämmung bzw. einen Sockel am Dachsaum her. Der Basiswinkel, der von der Metallbaufirma montiert wurde, stand nur ca. 10 cm über der Standfläche. Dieser Sockel wird mit Wärmedämmung (Styroporplatten) und Folie bzw. Dachhaut so weit reduziert, dass keine Sicherung mehr vorhanden ist. Die Mittelwehren wurden einerseits von den Arbeitnehmern des Stahlbauunternehmens entfernt, um die Basiswinkel am Dachsaum herstellen zu können. Andererseits wurden die Wehren auch von den Arbeitnehmern der x GmbH, insbesondere Herrn x, zurückgeschoben, um die Wärmedämmplatten bis zur Absturzkante aufzubringen. Es waren auf der gesamten Dachfläche lediglich vier Sekuranten gesetzt und vorhanden, nämlich jeweils im Eckbereich der Dachfläche. Seile für eine persönliche Schutzausrüstung waren auf der Dachfläche vorhanden und teilweise am Sekuranten und teilweise an auf dem Dach befindlichen Metallrohren befestigt. Die angeführten drei Arbeitnehmer trugen ein Sicherheitsgeschirr. Die Arbeitnehmer waren auf der Dachfläche bis zur Absturzkante mit den Dacharbeiten beschäftigt.

Die Arbeiten waren bereits einige Tage im Gang. Die Baustelle dauerte mit Unterbrechungen ca. einen Monat.

Die auszuführenden Arbeiten waren jedenfalls ohne Entfernung der Fuß- und Mittelwehren möglich. Es war ohne Entfernen der Mittel- und Fußwehren möglich, die Wärmedämmplatten unterzuschieben bzw. anzubringen, insbesondere weil sich die Geländerstützen auf einem Sockel befanden. Zur Anbringung der Folie muss die Mittelwehr ebenfalls nicht entfernt werden.

Baustellenleiter und Verantwortlicher der Baustelle war x. Dieser hat im Vorfeld die Baustelle und auch die erforderlichen Sicherheitseinrichtungen, nämlich die Geländer und das Setzen der Sekuranten mit dem Vorarbeiter x besprochen. Es war eine Umwehrung mit Fuß-, Mittel- und Brustwehren vorgesehen und sollten solche errichtet werden. Es gab ein eigenes Brett für die Fußwehren. Es war nicht vorgesehen, den Metallsockel als Fußwehr zu verwenden. Der Vorarbeiter hat auch einen Plan bekommen, wo die Stützen für die Umwehrung befestigt werden sollen. Auch wurde besprochen, dass Sekuranten gesetzt werden sollen, nämlich ca. 2,5 m vom Rand entfernt und ca. alle 7 m. Es wurde auch die Anweisung gegeben, die Wehren, wenn sie entfernt werden, sofort wieder zu ergänzen. Die Baustelle selbst sowie die Umsetzung der Anordnungen hinsichtlich der Sicherheitseinrichtungen wurde vom Bauleiter nicht kontrolliert. Es hat daher eine Kontrolle über die Sicherheitseinrichtungen durch den Baustellenleiter bis zum Kontrollzeitpunkt nicht stattgefunden, aber auch nicht nach dem Kontrollzeitpunkt. Weiters gab es an die Mitarbeiter die Anweisung, sich anzuseilen, wenn sie außerhalb des Geländers bzw. an der Absturzkante arbeiten. Sonst war nicht die Anweisung, sich anzuseilen.

Der Bauleiter ist seit April 2010 bei der Firma beschäftigt und hat in diesem Zeitraum seiner Beschäftigung keine jährliche Schulung der Mitarbeiter in der Firma stattgefunden. Schulungen der Mitarbeiter hinsichtlich der Sicherheitseinrichtungen und Sicherheitsmaßnahmen führt der Bauleiter nicht durch. Für die Umsetzung der Anordnungen bzw. insbesondere auch der Anordnungen hinsichtlich der Sicherheitsmaßnahmen ist der zuständige Vorarbeiter verantwortlich.

Vorarbeiter der Baustelle war Herr x. Er hat eine Besprechung der Baustelle inkl. der Sicherheitseinrichtungen mit dem Bauleiter im Büro der Firma gehabt. Er war für die Umsetzung verantwortlich. Er hat zu Beginn der Baustelle auch die Geländer mit den Mitarbeitern angebracht. Eine Kontrolle durch den Bauleiter und den Bw hat der Vorarbeiter nicht wahrgenommen.

 

Für die übrigen Mitarbeiter gab es keine gesonderte Schulung oder Einweisung in die konkrete Baustelle.

Es werden in der Firma keine gesonderten jährlichen Schulungen hinsichtlich Arbeitssicherheit und Schutzeinrichtungen gemacht. Einmal im Jahr findet im Betrieb eine Betriebsversammlung mit allen Mitarbeitern statt und werden die Mitarbeiter auf die Einhaltung der Sicherheitsbestimmungen hingewiesen. Dies müssen die Mitarbeiter auch unterschreiben.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ist aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens, insbesondere aufgrund der vom AI angefertigten und bei der Verhandlung vorgelegenen Fotos sowie auch aufgrund der Zeugenaussagen erwiesen.

Es konnte aufgrund der Zeugenaussagen eindeutig festgestellt werden, dass die Arbeitnehmer das Sicherheitsgeschirr getragen haben. Allerdings konnte aufgrund von Widersprüchen nicht eindeutig festgestellt werden, ob die Arbeitnehmer zum Kontrollzeitpunkt angeseilt waren. Die diesbezüglich gemachten Aussagen der Arbeitnehmer, die völlig übereinstimmten, dass sie angeseilt gewesen wären, stehen im Gegensatz zur Aussage des Kontrollorganes, dass keiner der Arbeitnehmer angeseilt gewesen wäre. Aus den vorgelegten Fotos sind zwar die vorhandenen Seile ersichtlich, insbesondere auch ein Sekurant und die Metallrohre, an denen die Seile befestigt waren. Allerdings weisen die Fotos weder Arbeitnehmer auf noch, dass die Arbeitnehmer angeseilt oder nicht angeseilt waren. Es konnte daher diesbezüglich keine Feststellung gemacht werden.

Sowohl aufgrund der Zeugenaussagen als auch aufgrund der vorgelegten Fotos ist aber ersichtlich, dass an der Baustelle die Gerüstung lediglich eine Brustwehr aufwies, Mittel- und Fußwehren im Arbeitsbereich der Arbeitnehmer zum Kontrollzeitpunkt aber fehlten. Es wurde von den Zeugen eindeutig bestätigt, dass in diesen Bereichen gearbeitet wurde und es ist aus den Fotos ersichtlich, wo die Wärmedämmung bzw. Folie verlegt wurde.

 

Hingegen war dem weiteren Beweisantrag auf Einvernahme des Herrn x, dass Schutzeinrichtungen und Absturzsicherungen ordnungsgemäß geplant und errichtet wurden und die Dienstnehmer anlässlich seiner Baustellenbesuche ordnungsgemäß gesichert waren, nicht Folge zu gegeben, zumal der genannte Zeuge zum Tatzeitpunkt nicht auf der Baustelle anwesend war und keine persönlichen Wahrnehmungen machen konnte. Ob zu einem anderen Zeitpunkt die Absturzsicherungen vollständig waren, war hingegen nicht Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens und für dieses Strafverfahren irrelevant.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 87 Abs.2 Bauarbeiterschutzverordnung – BauV müssen bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung bis zu 20° und einer Absturzhöhe von mehr als 3,00 m Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7 bis 10 vorhanden sein.

 

Gemäß § 8 Abs.1 Z2 BauV sind geeignete Absturzsicherungen Wehren (Geländer) an den Absturzkanten, die aus Brust-, Mittel- und Fußwehren bestehen.

 

Gemäß § 8 Abs.2a, 2b und 2c BauV muss u.a. die Oberkante von Brustwehren in voller Länge mindestens 1,00 m über der Standfläche liegen. Die Oberkante von Fußwehren muss mindestens 15 cm über der Standfläche liegen. Die Unterkante muss möglichst dicht mit der Standfläche abschließen. Mittelwehren müssen zwischen Brust- und Fußwehren derart angebracht werden, dass die lichten Abstände zwischen den Wehren nicht mehr als 47 cm betragen.

 

Gemäß § 118 Abs.3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.

 

Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.

 

5.2. Aufgrund des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes haben drei Arbeitnehmer des Bw zum angeführten Tatzeitpunkt auf der angeführten Baustelle Dacharbeiten in einer Höhe von 37 m auf einem Flachdach durchgeführt, wobei in den Arbeitsbereichen keine den §§ 8 und 87 Abs.2 BauV entsprechende Absturzsicherung bzw. Umwehrungen vorhanden waren. Es fehlten im Arbeitsbereich Mittel- und Fußwehren. Die durchzuführenden Arbeiten wären auch bei Vorhandensein der Umwehrung möglich gewesen. Ein Entfernen für Arbeiten an der Wärmdämmung oder Folienaufbringung war nicht erforderlich.

Es war daher der Tatbestand der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 87 Abs.2 BauV und 130 Abs.5 Z1 ASchG erfüllt. Da Leben und Gesundheit jedes Arbeitnehmers gefährdet ist, stellt die Verwaltungsübertretung hinsichtlich jedes namentlich genannten Arbeitnehmers ein gesondertes Delikt dar, welches gemäß § 22 VStG gesondert unter Strafe zu stellen ist. Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der x GmbH und somit gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

 

Dem Vorbringen des Bw ist hingegen entgegenzuhalten, dass gemäß § 7 Z8 ASchG zu den allgemeinen Grundsätzen der Gefahrenverhütung auch der Grundsatz zählt, dass der kollektive Gefahrenschutz Vorrang vor dem individuellen Gefahrenschutz hat und diese Grundsätze der Gefahrenverhütung auch bei allen Maßnahmen zum Schutz der Arbeitnehmer umzusetzen sind. Dies wird auch speziell in § 87 Abs.2 BauV geregelt und ausgedrückt, wonach speziell für Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung bis zu 20° und einer Absturzhöhe von mehr als 3 m als technischer Arbeits- bzw. kollektiver Gefahrenschutz Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7 bis 10 BauV gefordert sind. Diesen gesetzlichen Anordnungen ist der Bw nicht nachgekommen. Der Arbeitnehmerschutz hat nämlich während der gesamten Laufzeit der Baustelle vorhanden zu sein. Eine Begründung aus arbeitstechnischer Sicht für die Entfernung der Schutzeinrichtung war nicht gegeben. So hat das Beweisverfahren eindeutig ergeben, dass ein Entfernen der Fuß- oder Mittelwehren nicht erforderlich ist für das Aufbringen der Wärmedämmplatten und der Dachfolie.

Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 5.9.2008, Zl. 2008/02/0129-3, dargelegt, dass § 87 BauV keine Einschränkung etwa nach der Entfernung der durchzuführenden Arbeiten von der Absturzkante enthält. Es kommt auf die Verhinderung abstrakter Gefahrenlagen an. Bei Arbeiten auf Dächern ist grundsätzlich nie auszuschließen, dass sich ein Arbeitnehmer der Absturzkante nähert und in konkrete Absturzgefahr gerät.

Es kann daher das Vorbringen des Bw, dass die Arbeitnehmer angeseilt gewesen seien, das objektiv tatbildmäßige Verhalten des Bw nicht rechtfertigen und daher auch eine Strafbarkeit nicht ausschließen. Vielmehr ist nach den bereits zitierten gesetzlichen Bestimmungen nicht ein persönlicher Schutz der Arbeitnehmer sondern ein technischer kollektiver Arbeitnehmerschutz nach dem ASchG bzw. der BauV gefordert.

 

Auch die Ausnahmebestimmung nach § 87 Abs.5 BauV kommt nicht in Betracht, da nicht nur kurzfristige Arbeiten verrichtet wurden und auch nicht nur am Dachsaum gearbeitet wurde.

 

5.3. Der Bw macht mangelndes Verschulden dahingehend geltend, dass die gesetzlich vorgesehene Umwehrung auch konkret für die Baustelle vorgesehen und auch errichtet wurde, allerdings von einer Metallbaufirma im Nachhinein wieder demontiert wurde. Dies könne nicht dem Bw als Verschulden angelastet werden. Weiters wurde ausgeführt, dass die Arbeitnehmer angewiesen waren, die erforderlichen Schutzeinrichtungen und die Schutzausrüstung zu verwenden und auch der Vorarbeiter, welcher vor Ort für die Baustelle verantwortlich ist, angewiesen war, die Schutzeinrichtung zu errichten und auch bei Entfernen wieder herzustellen. Auch sei ein Bauleiter als erfahrener Mitarbeiter eingesetzt, um für die sicherheitstechnische Abwicklung zu sorgen und die Umsetzung und Einhaltung der Sicherheitsmaßnahmen zu kontrollieren.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Im Sinne der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Es wird zwar darauf Bedacht genommen, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt, es ist ihm vielmehr zuzubilligen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Es ist der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der dem Berufungswerber nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsnachweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wird. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177, sowie vom 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer „Oberaufsicht“ nicht aus (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt (vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichteshofes vom 23.5.2006, 2005/02/0248). Insbesondere bemängelt der Verwaltungsgerichtshof, dass der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat, dass er etwa die Einhaltung der erteilten Aufträge und Weisungen während deren Ausführung überprüft hätte. „Gerade für den Fall, dass die Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen die Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen, hat das entsprechende, vom Arbeitgeber eingerichtete Kontrollsystem Platz zu greifen. Im Beschwerdefall zeigt jedoch das eigenmächtige Verhalten des verunfallten Arbeitnehmers zum Tatzeitpunkt, dass kein wirksames Kontrollsystem im Sinn der hg. Judikatur vorhanden war“.

 

Im Sinn dieser Judikatur reicht das Vorbringen des Bw nicht aus, ihn von seinem Verschulden zu befreien. Insbesondere hat der Bw ein lückenloses Kontrollsystem, welches die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften garantieren soll, nicht dargelegt und nicht nachgewiesen. Vielmehr hat das Beweisverfahren gezeigt, dass der Bw selbst nicht auf der Baustelle war und dort nicht kontrollierte. Auch der für die Sicherheitsmaßnahmen bestellte zuständige Bauleiter x war zum Kontrollzeitpunkt und auch nicht vor dem Kontrollzeitpunkt auf der Baustelle. Eine Kontrolle des Bauleiters, ob die von ihm angeordneten Sicherheitseinrichtungen auch tatsächlich ausgeführt wurden und ob sie auch in weiterer Folge ordnungsgemäß während der gesamten Zeit der Baustelle errichtet waren, wurde nicht durchgeführt. Es kann daher nicht als erwiesen angesehen werden, dass der Bw alle Maßnahmen getroffen hätte, um die Einhaltung der Arbeitsnehmerschutzvorschriften aus gutem Grund erwarten zu lassen. Der Verwaltungsgerichtshof hat nämlich mehrmals, z.B. auch am 26.9.2008, Zl. 2007/02/0317, ausgesprochen, dass ein lückenloses Kontrollsystem insbesondere auch für den Fall Platz zu greifen hat, dass Arbeitnehmer – wie hier der Vorarbeiter – aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen. Das Kontrollsystem soll nämlich genau dazu dienen, dass eigenmächtige Vorgangsweisen der Arbeitnehmer nicht eintreffen und soll das Kontrollsystem verhindern, dass gegen das Wissen und gegen den Willen des Arbeitgebers Arbeitnehmer Handlungen treffen und Arbeitnehmerschutzvorschriften außer Acht lassen. Vielmehr ist nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.9.2010, Zl. 2009/02/0097-5, für die Darstellung eines wirksamen Kontrollsystems erforderlich, aufzuzeigen, welche Maßnahmen im Einzelnen der unmittelbar Übergeordnete im Rahmen des Kontrollsystems zu ergreifen verpflichtet war, um durchzusetzen, dass jeder in das Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter die arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschriften auch tatsächlich befolgt und welche Maßnahmen schließlich der an der Spitze der Unternehmenshierarchie stehende Anordnungsbefugte vorgesehen hat, um das Funktionieren des Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten, das heißt sicherzustellen, dass die auf der jeweils übergeordneten Ebene erteilten Anordnungen (Weisungen) zur Einhaltung arbeitnehmerschutzrechtlicher Vorschriften auch an die jeweils untergeordnete, zuletzt also an die unterste Hierarchieebene gelangen und dort auch tatsächlich befolgt werden.

 

Da ein solches vom Bw eingerichtetes Kontrollsystem nicht erkennbar und nicht nachgewiesen war, wurde vom Bw die ihm auferlegte Sorgfaltspflicht nicht erfüllt und hat er sohin fahrlässig die Tat begangen.

Auch der Umstand, dass der Bw lediglich für die kaufmännischen Belange des Unternehmens zuständig ist, für die Bauleitung und Einrichtung der Baustellen allerdings ein weiterer Geschäftsführer verantwortlich ist, kann den Bw nicht entlasten. Vielmehr hat er auch in einer solchen Situation im Rahmen des Kontrollsystems die Einhaltung durch den anderen Geschäftsführer zu überwachen und sich von der Einhaltung zu überzeugen. Ein diesbezügliches Vorbringen macht der Bw hingegen nicht und es ist daher eine diesbezügliche Kontrolle nicht nachgewiesen.

 

Es war daher auch vom Verschulden, nämlich von fahrlässigem Verhalten des Bw auszugehen.

 

5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat ihrer Strafbemessung keine Strafmilderungsgründe zugrunde gelegt. Sie hat das hohe Gefährdungspotenzial für Leben und Gesundheit der Arbeitnehmer bei einer Absturzhöhe von 37 m bei der Strafbemessung besonders berücksichtigt. Die persönlichen Verhältnisse wurden mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 3.500 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten geschätzt. Im Grunde des Vorliegens einer einschlägigen rechtskräftigen Vorstrafe ist sie vom erhöhten Strafrahmen bis zu 14.530 Euro ausgegangen. Es liegen auch weitere Strafvormerkungen vor.

Zu den persönlichen Verhältnissen gab der Bw anlässlich der mündlichen Verhandlung die Sorgepflicht für seine Ex-Gattin und eine Tochter an. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse wurden nicht bestritten und nicht berichtigt. Diese konnten daher der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Der Oö. Verwaltungssenat hatte jedoch zu berücksichtigen, dass nicht erwiesen werden konnte, dass die Arbeitnehmer nicht angeseilt waren. Unter diesem Aspekt war auch das Gefährdungspotenzial nicht in dem Ausmaß vorhanden, als die Behörde bei völliger Ungesichertheit der Arbeitnehmer angenommen hat. Dies war daher in der objektiven Strafbemessung beim Unrechtsgehalt der Tat zu berücksichtigen. Zu Recht ist die belangte Behörde jedoch von dem erhöhten Strafrahmen ausgegangen, da es sich bei den nunmehrigen Verwaltungsübertretungen um einen Wiederholungsfall handelte. Darüber hinaus war aber auch noch zu berücksichtigen, dass der Bw auch andere Vormerkungen hinsichtlich Übertretungen von Arbeitnehmerschutzbestimmungen vorwies. Auch im nunmehrigen Fall zeigte das Ermittlungs- und Beweisverfahren, dass ein wirksames Kontrollsystem nicht vorhanden war und der Bw trotz Vorstrafen, insbesondere auch trotz einer einschlägigen Vorstrafe dies nicht zum Anlass genommen hat, in seiner Firmenorganisation eine entsprechende Änderung zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes herbeizuführen. Gerade im Hinblick auf die Größe und den Umfang der Baustelle, war daher besonders zu berücksichtigen, dass vom Bw keinerlei Kontrolle durchgeführt wurde, aber auch vom eingesetzten Bauleiter nie eine Kontrolle stattgefunden hat. Dies hat in der Strafbemessung entsprechend Berücksichtigung zu finden. Unter Zugrundelegung der besonderen Sorgepflichten, die die belangte Behörde noch nicht berücksichtigt hat, war eine Herabsetzung der festgesetzten Geldstrafe je Arbeitnehmer gerechtfertigt. Eine weitere Herabsetzung war aber im Grunde der angeführten Strafbemessungsgründe nicht mehr möglich. Schließlich soll die verhängte Strafe auch andere Arbeitgeber von einer gesetzwidrigen Vorgehensweise abschrecken. Auch sind die nunmehr verhängten Geldstrafen erforderlich, um den Bw zu einem gesetzeskonformen Verhalten zu bewegen. Schließlich ist die nunmehr verhängte Geldstrafe nur 1/7 des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens und daher im untersten Bereich angesiedelt. Die nunmehr verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe ist daher tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen angepasst.

Hingegen konnte das Vorbringen des Bw, dass Arbeitnehmer anweisungswidrig gehandelt hätten bzw. eigenmächtig vorgegangen seien, nicht schuldmindernd wirken und auch keine Herabsetzung der Strafe bewirken. Auf die diesbezüglichen Ausführungen zum Verschulden und zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird hingewiesen. Auch das Argument, dass nicht die eigenen Arbeitnehmer die Wehren entfernt hätten, sondern eine Fremdfirma, kann bei der Strafbemessung nicht berücksichtigt werden, zumal einerseits auch die Arbeitnehmer des Bw eine Entfernung vorgenommen haben, andererseits aber jeder Arbeitgeber für seine Arbeitnehmer verantwortlich ist und die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften durch seine Arbeitnehmer zu kontrollieren und zu verantworten hat. Arbeiten ohne Schutzeinrichtungen sind daher nicht zu gestatten.

Dass hingegen neben dem Bw auch ein weiterer Geschäftsführer mit einer Strafe behängt wurde, stellt keinen Milderungsgrund dar. Vielmehr ist im Grunde des § 9 VStG die strafrechtliche Verantwortung sämtlicher zur Vertretung nach außen berufener Organe einer juristischen Person geregelt. Jede Person für sich hat die Verwaltungsübertretung im Rahmen des Verschuldens zu verantworten. Es kann daher nicht davon gesprochen werden, dass der Bw nur „in untergeordneter Weise beteiligt“ wäre, sodass der von ihm geltend gemachte Milderungsgrund gemäß § 34 Abs.1 Z6 StGB nicht zur Anwendung kommt. Auch das weitere Vorbringen, dass die Arbeitnehmer strikt angewiesen waren und sich diese über die Anweisungen hinweggesetzt hätten, ist kein Milderungsgrund. Auf die Ausführungen zum Kontrollsystem wird hingewiesen. Das mangelnde Kontrollsystem ist im Rahmen des Verschuldens und daher auch bei der Strafbemessung zu berücksichtigen.

 

Auch dass konkrete nachteilige Folge nicht eingetreten sind, kann den Bw nicht entlasten und ist unerheblich, weil die Nichteinhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften als bloßes Ungehorsamsdelikt verwaltungsstrafrechtlich strafbar ist und schon deshalb es kein Vertrauen darauf geben kann, dass die eingewiesenen, laufend geschulten und ordnungsgemäß ausgerüsteten Arbeitnehmer die Arbeitnehmerschutzvorschriften einhalten (VwGH vom 5.8.2008, zl. 2008/02/0127-9).

 

Ein Überwiegen der Milderungsgründe war nicht festzustellen und daher eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen. Auch liegt nicht Geringfügigkeit des Verschuldens vor, da das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Mangels dieser Voraussetzung war daher auch von einem Absehen der Strafe gemäß § 21 VStG nicht Gebrauch zu machen.

 

6. Weil die Berufung hinsichtlich des Strafausmaßes Erfolg hatte, entfällt ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG. Durch die Herabsetzung der Geldstrafe ermäßigt sich auch der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf 10 % der verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 600 Euro, gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

Kontrollsystem: Absturzsicherung, Geländer, Kontrolle

 

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