Linz, 17.10.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 23. September 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des X X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 24. Jänner 2011, Zl. SV96-34-2010/Stö, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) fünf Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. fünf Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 99 Stunden verhängt, weil er von 27.10.2009 bis 6.11.2009 die tschechischen Staatsangehörigen S S und P N sowie die slowakischen Staatsangehörigen P D, M D und F D beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
Begründend bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 20.1.2010, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23.7.2010 und die Stellungnahme des Bw vom 19.8.2010.
Beweiswürdigend wird festgehalten, "dass aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels sowie der im Wesentlichen übereinstimmenden Angaben der im Spruch genannten Ausländer sowie des Herrn A als auch Ihrer eigenen Rechtfertigungsangaben von einer Beschäftigung ... ausgegangen wird."
Zum Verschulden wird festgehalten, dass dem Bw als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein mussten.
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"Das gegenständliche Straferkenntnis wird seinem gesamten Umfang nach angefochten. Als Berufungsgrund wird unrichtige Sachverhaltsfeststellung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.
1.
Zur geltend gemachten unrichtigen Sachverhaltsfeststellung:
Die Erstbehörde geht von einer Arbeitskräfteüberlassung an den Beschuldigten aus. Die für die Firma T I GmbH zuständige Behörde hat nach Darstellung deren Rechtsvertreters das Strafverfahren gegen die Firma T I GmbH eingestellt.
Damit ist aber davon auszugehen, dass die für die Firma T zuständige Behörde zum Ergebnis gekommen ist, dass tatsächlich keine Arbeitskräfteüberlassung vorgelegen hat, da ansonsten das Verwaltungsstrafverfahren gegen die Firma T I GmbH nicht eingestellt worden wäre.
In diesem Zusammenhang wird auf die im Akt befindliche Auftragsbestätigung der Firma T vom 27.10.2009 verwiesen, aus welcher hervorgeht, dass m2-Preise angeboten wurde, woraus wiederum ersichtlich ist, dass es sich gegenständlich um einen Subauftrag des Beschuldigten an die Firma T gehandelt hat.
Die in der Auftragsbestätigung vom 27.10.2009 angeführten Leistungen wurden im Auftrag des Beschuldigten von der Firma T I GmbH mit deren Leuten durchgeführt und wurden von der Firma T I GmbH für die durchgeführten Arbeiten die entsprechenden m2-Preise verrechnet.
Beweis:
die im Behördenakt erliegende Auftragsbestätigung der Firma T vom 27.10.2009;
beiliegendes Schreiben Dris. H vom 16.8.2010;
Einvernahme des Beschuldigten.
2.
Zur geltend gemachten unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
Bei richtiger Sachverhaltsfeststellung wie in Punkt 1. dargestellt, hätte die Erstbehörde zur Einstellung des gegen den Beschuldigten eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens gelangen müssen.
Abgesehen davon hätte die Erstbehörde im Falle eines Schuldspruches das außerordentliche Strafmilderungsrecht anwenden müssen.
Die Erstbehörde hätte insbesondere berücksichtigen müssen, dass für den Fall, dass seitens der Behörde tatsächlich eine Arbeitskräfteüberlassung angenommen wird, der Beschuldigte davon ausgehen durfte, dass er sich einer Fachfirma für die Arbeitskräfteüberlassung bedient hat. Die Firma T I GmbH ist Inhaberin des Gewerbes Arbeitskräfteüberlassung (Zeitarbeit, Personalbereitstellung) und konnte der Beschuldigte davon ausgehen, dass die genannte Firma sämtliche Vorschriften beachtet und daher nur jenes Personal bereitstellt, welches auch die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Der Beschuldigte ist in diesem Bereich unerfahren und hat er sich aus diesem Grunde einer entsprechend konzessionierten Firma bedient.
Wäre für den Beschuldigten erkennbar gewesen, dass die von der Firma T zur Verfügung gestellten Arbeiten nicht über die gesetzlichen Voraussetzungen verfügen, hätte er diese Arbeiter natürlich sofort abgelehnt.
Dass er diese Arbeiter nicht abgelehnt hat, ist darin begründet, dass sich der Beschuldigte in einem Rechtsirrtum befand, welcher wohl die Schuld nicht ausschließt, aber das Verschulden doch entsprechend mildert. Auch hier ist wiederum zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte darauf vertrauen durfte, dass der konzessionierte Personenüberlasser geeignetes Personal zur Verfügung stellt.
Der Beschuldigte hat durch seine Aussage auch wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen. Er hat in diesem Sinne ein Tatsachengeständnis sofort bei seiner ersten Einvernahme abgelegt, was die Ermittlungen naturgemäß entsprechend vereinfacht hat. Schließlich hat der Beschuldigte bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt und steht die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in einem auffallenden Widerspruch.
Darüberhinaus wurde die Tat bereits vor längerer Zeit begangen und hat sich der Beschuldigte seither wohlverhalten.
Es liegen damit die Milderungsgründe des § 34 Abs. 1 Z. 2, 12, 16 und 18 StGB vor bzw. liegt kein Erschwerungsgrund vor, sodass gemäß § 41 StGB die Mindeststrafe zu unterschreiten gewesen wäre, zumal die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen und eine günstige Prognose, nämlich begründet die Aussicht besteht, dass der Beschuldigte keine weiteren strafbaren Handlungen begehen wird.
Letzteres kann daraus geschlossen werden, dass der Tatvorwurf zwischenzeitig bereits 15 Monate zurückliegt. Richtigerweise wäre daher mit der Verhängung einer Geldstrafe von insgesamt EUR 5.000,-- das Auslangen zu finden gewesen.
Beweis:
der vorliegende Verwaltungsstrafakt.
Gestellt wird der
Antrag
a) das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschuldigten einzustellen
b) in eventu:
der Berufung dahingehend Folge zu geben, dass die verhängte Geldstrafe auf jeweils EUR 1.000,-- bzw. auf eine Gesamtgeldstrafe von EUR 5.000,-- reduziert wird.
c) eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen."
Der Berufung beigelegt ist ein Schreiben des Rechtsvertreters der Firma T vom 16.8.2010 mit folgendem Inhalt:
"In dieser Angelegenheit darf ich mitteilen, dass nunmehr sämtliche Strafverfahren beendet sind, dies wird nunmehr auch von Seiten Deiner Mandantschaft der Fall sein. Weitere Aufwendungen sind daher nicht zu erwarten, außerdem ist auch klar und deutlich Deiner Mandantschaft bekannt gegeben worden, dass meine Mandantschaft mit diesen Problemen nichts zu tun hatte.
Somit ist der Gesamtbetrag der Rechnung wiederum fällig, sollten etwaige kleinere Kostenbeträge verrechnet werden, ersuche ich um Übermittlung der diesbezüglichen Rechnung zur Kontrolle, erwarte die Zahlung des Restbetrages binnen 14 Tagen und verbleibe ..."
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 20.1.2010 bei. Der Strafantrag enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:
"Am 29.10.2009 wurde gegen 14.00 Uhr durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen/Wels, Team KIAB (S, W, L), auf der Baustelle E, X, X, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG und § 89 (3) EStG durchgeführt.
Bei der Anbringung einer Vollwärmeschutzfassade (Dübel, Dämmplatten) wurde der serb. StA. S S, geb. X, Dienstnehmer der Fa. T I GmbH., sowie 2 tschechische und 3 slowak. StA, welche als 'Selbständige', beauftragt durch die Fa. T I GmbH., im Arbeitsverbund die Montage der Dübel und Dämmplatten vornahmen, betreten.
In den aufgenommenen Personenblättern geben die Ausländer an;
1) S S - arbeitet seit 27.10.2009 als Fassader bei der Fa. T und erhält an Lohn € 16,- pro Stunde. Die Tätigkeit erfolgt von Montag bis Freitag mit einer tgl. Arbeitszeit von 07.00 - 17.00 bzw. 18.00 Uhr. Der Chef heißt A.
2) N P - arbeitet seit 27.10.2009 als Fassader bei der Fa. T und erhält an Lohn € 16,- pro Stunde. Die Tätigkeit erfolgt an 5 bis 6 Tagen in der Woche mit einer tgl. Arbeitszeit von 8-10 Stunden. Der Chef heißt G. A.
3) D P - arbeitet seit 27.10.2009 als Fassader bei der Fa. T und erhält an Lohn € 16,- pro Stunde. Die Tätigkeit erfolgt an 5 bis 6 Tagen in der Woche mit einer tgl. Arbeitszeit von 8 Stunden. Der Chef heißt G. A.
4) D M - arbeitet seit 27.10.2009 als Fassader bei der Fa. T und erhält an Lohn € 16,- pro Stunde. Die Tätigkeit erfolgt an 5 bis 6 Tagen in der Woche mit einer tgl. Arbeitszeit von 8-10 Stunden. Der Chef heißt G. A.
5) D F - arbeitet seit 27.10.2009 als Fassader bei der Fa. T und erhält an Lohn € 16,- pro Stunde. Die Tätigkeit erfolgt an 5 bis 6 Tagen in der Woche mit einer tgl. Arbeitszeit von 8-10 Stunden. Der Chef heißt G. A.
Nach telefonischer Verständigung erscheint auf der Baustelle Hr. A G, beschäftigt bei der T I GmbH, welcher vor Ort zur Sache niederschriftlich befragt wird. Er gibt im Wesentlichen an, dass er die Abwicklung der Verträge mit den Ausländern sowie die Auftragsübernahme (VWS-Volumen ca. 2.000m2) mit der Fa. X, X, abgewickelt hat. Sämtliches Material wird von der Fa. X gestellt. Teilweise haben die Ausländer selbst Werkzeug mit, Bohrmaschinen und Alulatten werden von T beigestellt. Je Ausländer wurde ein Werkvertrag über pauschal 250 m2 Fassade abgeschlossen, wobei nach tatsächlichem Ausmaß in der Natur abgerechnet wird. Hr. A ist jeden Tag in der Früh auf der Baustelle um den Arbeitsfortschritt zu dokumentieren, ebenso wird kontrolliert auf eventuelle Mängel.
Die Arbeitszeiten sind von Montag bis Freitag von 07.00 bis 17.00 Uhr, wobei die Ausländer auch an Samstagen arbeiten dürften, an Sonntagen jedoch nicht.
Ob für die Ausländer Sozialversicherungsnachweise E 101 vorliegen, kann Hr. G nicht sagen, da er nur die (ausl.) Gewerbescheine sowie die Anerkennungsbescheide vorgelegt bekommen hat.
Nähere Details sind der beiliegenden Niederschrift zu entnehmen.
Vor Ort konnte von den Kontrollorganen kein abgrenzbares Werk für jeden einzelnen (vorgeblich selbständigen) Ausländer festgestellt werden. Daher sind diese aufgrund wirtschaftlicher Unselbständigkeit zumindest als arbeitnehmerähnlich (vgl. § 51 Abs. 3 Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz) anzusehen.
Zur weiteren Sachverhaltsermittlung erfolgte am 19.11.2009 eine niederschriftliche Befragung des X X. Er gibt an, dass sein Unternehmen von der Fa. W & S einen Auftrag über 2.000 m2 Vollwärmeschutz bei der Baustelle E hat. Aufgrund eines Personalmangels hat er sich an die Fa. T, Hrn. A G, gewandt und die Arbeiten vereinbart. Ab 27.10.2009 wurde mit den Arbeiten (Dübeln, Plattenkleben) begonnen. Er hat den Leuten von T die Arbeitsabschnitte eingeteilt, die Verarbeitung erklärt und fast täglich auf der Baustelle kontrolliert, da seinerseits die Haftung gegenüber dem Auftraggeber W & S besteht. Aufgrund von mangelhafter Ausführung wurde die Zusammenarbeit nach ca. 10 Tagen beendet worauf von Hrn. A G neue Arbeitskräfte für die Baustelle organisiert worden sind.
Am 10.12.2009 wurde im ho. Finanzamt anlässlich einer Vorsprache der am Kontrolltag betretenen Ausländer S S und D F im Beisein des Dolmetschers K M eine weitere Niederschrift zur Baustelle E aufgenommen (siehe Beilage).
Daraus geht hervor, dass die Verarbeitung des Materials von Hrn. X X erklärt und kontrolliert worden ist. Die Aufbringung der Fassade erfolgte über Anweisung von Hrn. A im Arbeitsverbund. Für die Baustelle werden Stundenaufzeichnungen und Rechnungen (Beilage) vorgelegt. Näheres ist der ebenfalls beiliegenden Niederschrift zu entnehmen.
Auf Grund der Feststellungen ist von einer Arbeitskräfteüberlassung durch die T I GmbH an die Fa. X X auszugehen, welche insbesondere durch die Erfüllung des im 9 4 Abs. 2 AÜG (Arbeitskräfteüberlassungsgesetz) angeführten Beurteilungsmaßstabes fundamentiert wird:
'Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder
3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder
4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.'
Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Die Firma X X hat Arbeitskräfte eines Überlassers (T I GmbH) für betriebseigene Aufgaben eingesetzt und ist somit Beschäftiger (§ 3 Abs. 3 AÜG)."
Weiters enthält der Strafantrag Personenblätter, in denen die Ausländer angaben, für die Firma T zu arbeiten.
Niederschriftlich gab S S am 10.12.2009 an:
"lch bin heute mit meinem Kollegen D F und dem Dolmetscher M K zum Finanzamt gekommen um meine Tätigkeiten für die Fa. T aufzuklären. Ich werde zu dem bei der Kontrolle am 29.10.2009 vorgelegten Werkvertrag zwischen mir und der Fa. T gefragt und gebe dazu an:
Den Vertrag habe ich von Herrn A von T bekommen. Es wurde von Herrn K übersetzt.
Das Flächenausmaß war vorerst auf 250 m2 begrenzt, um zu sehen ob die Arbeit auch richtig ausgeführt wird. Bei Entsprechen hätte es später Folgeverträge geben sollen, da die zu errichtende Fassade bei der Fa. E ein sehr großes Ausmaß einnimmt. Soweit ich von Herrn K weiß, ist A Schlosser und hat von einer Vollwärmeschutzfassade eigentlich keine Ahnung.
Auf der Baustelle hat mir Herr X die Verarbeitung erklärt. Dazu hat er einen Prospekt verwendet, wobei Herr K übersetzt hat. Herr X hat auch angeschafft, wo die Arbeit auszuführen ist. Das Material und Werkzeug (Bohrmaschine) war auf der Baustelle. Handwerkzeug habe ich selbst mitgeführt.
Die Arbeit wurde von Herrn X und Herrn A ca. drei Mal in der Woche angeschaut. Es hat keine Beschwerden gegeben.
Auf der Baustelle E habe ich vom 27.10. bis 06.11.2009 tgl., ausser Samstag und Sonntag, gearbeitet. Mit A war vereinbart, dass ich und meine Kollegen nach einer Woche Arbeit Geld für einen früheren Auftrag (Fa. H, X, Baustellen in X, Schule, sowie in X, X) erhalten. Das Geld dafür habe ich jedoch nicht erhalten und somit haben wir auch am Freitag 06.11.2009 die Baustelle eingestellt.
Die Woche darauf sind wir zu A nach X und mit diesem anschließend zur Baustelle E gefahren. Er wollte uns Mängel zeigen und den Preis reduzieren. Bei der Fa. E habe ich gesehen, dass bei der Vollwärmeschutzfassade bereits eine andere Partie (vermutlich Ausländer, jedenfalls keine Fachkräfte) mit ca. 5 Leuten weiterarbeitet. Mittlerweile wurden unsere Forderungen bezüglich Baustellen X vom Direktor der Fa. T in bar bezahlt (pro Mann € 320,-). Für die Baustelle E hat niemand Geld bekommen.
Auf der Baustelle E war auch P N, D F, D P und D M mit den Fassadenarbeiten beschäftigt. Kollege N hat berechnet, dass jeder von uns noch € 1.412 von der Fa. T zu bekommen hat. Wie dieser Betrag zustande gekommen ist kann ich nicht sagen, da müßte ich N fragen.
Wenn ich zur Bauausführung auf der Baustelle E gefragt werde gebe ich an, dass ich und meine vier Kollegen immer gemeinsam auf der Baustelle waren und täglich die gleichen Stunden geleistet haben.
Die Tätigkeit wurde von allen Personen ausgeführt, es gab hier keine Unterscheidung. Wir haben alle gemeinsam im Arbeitsverbund an der Fassade gearbeitet. Trotz Vorbehalte unseres Dolmetschers im Bezug auf das gemeinsame Arbeiten war das der ausdrückliche Wunsch von Herrn A von T.
Bei Fertigstellung einer Fassadenseite hätte eine Zwischenabrechnung erfolgen sollen. Zur Frage nach dem bei der Kontrolle ebenfalls festgestellten S S gebe ich an, dass er von der Fa. T war und an der Fassade die Löcher für die Dübel gebohrt hat. Eigentlich hat er auch keine Ahnung über das Vollwärmeschutzsystem, da er Lüftungstechniker ist. Auf der Baustelle hat er aufgepasst und den Baupolier gespielt.
Nachdem wir gemeinsam am 12.11.2009 bei Herrn A waren, hat dieser angeboten, dass wir weiterarbeiten können und die Bezahlung später erfolgen werde. Das sei alles kein Problem. A hat gesagt wir könnten die gesamte Fassade bei der Fa. E fertig machen. Er hat auch behauptet, dass unser Dolmetscher bereits Geld von der Fa. T erhalten hat. Das ist jedoch nicht richtig.
Es ist so, dass mir und meinen Kollegen die Fa. T 9 Tage Arbeit (pro Tag wurden 10 Stunden gearbeitet) schuldet.
Ausserdem haben wir am Wochenende 31.10 und 1.11.2009 in X Nähe X für Fa. X ca. 200 bis 300 m2 Vollwärmeschutz aufgebracht. Dabei haben die drei D Brüder Samstag von 08:00 bis 17:00 Uhr und Sonntag von 08:00 bis 13:00 Uhr gearbeitet. Ich und N nur am Samstag von 08:00 bis 12:00 Uhr. X war auch Samstag in der Früh auf der Baustelle und hat alles organisiert und uns gesagt was zu tun ist. Ausgemacht war eine Abrechnung nach m2 (€ 11,-- pro m2). Nachdem die Arbeit aus der Sicht von X schnell erledigt war, wollte er nicht den m2-Preis bezahlen, und rechnete pro Mann nach Stunden. Er sagte uns aber nicht was wir verdient hätten. Als wir ihn angesprochen haben hat X gesagt, dass lt. A Stunden abgerechnet werden. Es wurde jedoch nie Geld an uns bezahlt. Wir werden das Geld von A einfordern da wir den Eindruck haben, dass X der Fachmann ist und das Material liefert und die Fa. T das Personal bereit stellt.
Über die Baustellen E und X wird von Herrn D F eine genaue Stundenauflistung in Kopie vorgelegt."
Die erwähnte Stundenauflistung von 27.10.2009 – 1.11.2009 liegt bei.
Beigelegt sind ferner Rechnungen der Ausländer an die Firma T.
Der Bw gab am 19.11.2009 niederschriftlich zu den Kontrollen am 29.10.2009 und am 18.11.2009 an:
"Mein Unternehmen hat von der Fa. W & S einen Auftrag über ca. 2000m2 Vollwärmeschutz beim E, X, X. Es war geplant, dass ab August 2009 mit den Arbeiten begonnen werden kann. Dies hat sich aufgrund des Bausfortschritts massiv verzögert, so dass erst vor ca. 4 Wochen angefangen werden konnte. Aufgrund eines Personalmangels, habe ich mich an die Fa. T, Hrn. A G, gewandt und die Arbeiten vereinbart (lt. Kopie). Die Leute von T haben ab 27.10.2009 gedübelt und Platten geklebt An diesem Tag war ich auf der Baustelle, ebenso ein Dolmetsch und ein Vertreter von B (präsentierte die neue Montagetechnik). Von meiner Seite wurden die zu verrichtenden Arbeitsabschnitte eingeteilt. Hr. G hat mir die Gewerbescheine von tschechischen und slowakischen Selbständigen vorgelegt und gesagt, dass alles in Ordnung ist. Ich war der Meinung, dass auch alles seine Richtigkeit hat. Ich war fast täglich auf der Baustelle und habe den Arbeitsforschritt kontrolliert sowie die fachgerechte Ausführung, da ich gegenüber dem Auftraggeber hafte. Nachdem ich bei den Arbeiten einige Mängel festgestellt habe und trotz mehrmaliger Aufforderung und Hinweis auf die Verarbeitungsrichtlinen (als Hilfe Buch Verarbeitungsrichtlinie Verbundsysteme ausgefolgt) keine Änderung eingetreten war habe ich die Zusammenarbeit nach ca. 10 Tagen (nach dem Netz einarbeiten) beendet.
Es wurde mir von Hrn. G angeboten, dass er um andere Arbeitskräfte umschaut. Nach Einschätzung von Hrn. G wurde am 11.11.2009 durch die neuen Leute von der D GmbH die Arbeit fortgeführt. Von dieser Fa. waren 5 Leute auf der Baustelle haben an der Fassade weitergearbeitet Bei meinen Baustellenbesuchen habe ich festgestellt, dass die Verarbeitung gut durchgeführt wird. Es wurden auf meine Veranlassung hin lediglich Kleinigkeiten ausgebessert und saniert.
Von der Fa. T habe ich 5 ELDA Anmeldungen für die Leute in Kopie bekommen. Weitere Überprüfungen hinsichtlich legalem Zugang zum öst. Arbeitsmarkt habe ich nicht vorgenommen. Die Arbeiten waren für 2 bis 3 Wochen bis zum Abschluß des Auftrages vorgesehen. Mit der Fa. T gibt es dazu noch keinen Vertrag. Im Prinzip handelt es sich um die Fortführung des 1. Auftrages, wo lediglich das Personal ausgetauscht worden ist.
Auf der Baustelle wird sämtliches Material von meiner Firma zur Verfügung gestellt. Das Gerüst stammt von Fa. W & S. Aufgrund der Haftung für die ordnungsgemäße Verarbeitung habe ich regelmäßige Kontrollen auf der Baustelle ausgeführt."
A G gab am 29.10.2009 niederschriftlich an:
"Ich bin Aussendienstmitarbeiter der Fa. T und in dieser Sache (Baustelle E) involviert. D.h., von mir wurden sämtliche Verträge mit den heute kontrollierten Arbeitern abgeschlossen, sowie die Auftragsübernahme von der Fa. X - X.
Von der Fa. X wurde sämtliches Material (Styropor, Dübeln, Kleber, Schrauben etc.) auf der Baustelle zur Verfügung gestellt. Das Volumen macht ca. 2000 m2, darüber wurde ein Pauschalpreis vereinbart Der Inhalt ist die reine Dienstleistung, damit ist gemeint das Anbringen der Fassade. Die Gewährleistung gegenüber dem Generalunternehmer hat die Fa. X, wobei ich auch gegenüber der Fa. X über die ordnungsgemäße Montage hafte. Dazu komme ich jeden Tag in der Früh auf die Baustelle und dokumentiere den Arbeitsfortschritt und kontrolliere auch eventuelle Mängel. Das Gerüst war bereits auf der Baustelle aufgestellt Von wem es stammt, weiß ich nicht. Für die Ausführung vor Ort werden diverse Arbeitsgeräte, wie z.B. Bohrmaschinen, Alulatten, etc. von der Fa. T zur Verfügung gestellt. Teilweise haben die Leute auch eigenes Werkzeug bei sich. Die Abrechnung mit den ausführenden Arbeitern (CZ und SK) erfolgt laut den vorgelegten Werkverträgen, wo pauschal eine Fläche von 250 m2 angesetzt worden ist. Es wird aber nach tatsächlichem Ausmass in der Natur abgerechnet. Die Verträge wurden in deutsch abgefasst (das war auf dieser Baustelle), wobei auch ein Dolmetscher anwesend war. Alles in zweifacher Ausfertigung. Die Leute bewohen eine Unterkunft in X (Pension - Kleines Gästehaus), welche ich organisiert habe. Das kostet € 18,00 pro Mann und Nacht, welche sie selbst zu leisten haben.
Es ist dies der erste Auftrag mit diesen Personen.
Die Fassade wird an zwei Seiten des Gebäudes durch die Arbeiter angebracht, das ist die Seite Richtung Fa. E, sowie die Gegenüberliegende. Zur Zeit arbeiten alle Leute auf der Seite Richtung E, weil es die Fa. X so wollte. Von der Fa. T ist der Mitarbeiter S S auf der Baustelle. Er zeichnet die Flächen an, welche gedübelt werden müssen. Ebenso schaut er auf der Baustelle um alles um. Wenn es von den Slowaken oder Tschechen Fragen gibt, wenden sie sich an S, bzw. an mich. Einer der Leute, N P kann ein bisschen Deutsch, die anderen fast nicht.
Zu den Arbeitszeiten befragt, kann ich angeben, dass von 07.00 bis 17.00 Uhr gearbeitet wird. Das an fünf Tagen die Woche. Sie könnten auch am Samstag arbeiten, am Sonntag jedoch nicht.
Ob die Formulare E101 (Sozialversicherungsnachweis) vorliegen, kann ich nicht sagen, zumindest habe ich keine solchen Formulare in meinen Unterlagen. Ich habe nur die Gewerbescheine bzw. die Anerkennungsbescheide vorgelegt bekommen.
Nachdem ich jetzt mit Herrn M K (Dolmetscher aus X) telefoniert habe, ist mir bekannt geworden, dass die Formulare E101 bisher nicht ausgestellt worden sind. Dies wird nachgeholt und kann ab nächster Woche auch vorgewiesen werden."
Ferner enthält der Strafantrag die Auftragsbestätigung der Firma T I an die Firma X Sanierungs GmbH mit folgendem Inhalt:
"Sehr geehrter Herr X!
Wie bereits mit Ihnen vereinbart, gelten folgende Konditionen für den Auftrag 10270 vom 27.10.2009.
* 6 IsoliermonteurIn
S, S; S, S; N, P; D, F; D, M; D, P
Einsatzbeginn: 27.10.2009
Einsatzort: Grieskirchen
Preis pro m2 nur Dienstleistung (Bohren, Kleben
von Styroporplatten, Netzen, Reibputz 2 mm) 24,00 EUR
Fläche ca. 2.000 m2 (laut Plan)
Gesamtpreis 48.000,00 EUR
Von uns wird kein Material zur Verfügung gestellt.
Zahlungskonditionen: netto sofort
Die Fakturierung erfolgt wöchentlich. Sämtliche Preise basieren auf m2. (bis Netzen!)
Abgerechnet wird nach tatsächlichen m2.
Übergang der Steuerschuld gem. § 19 Abs. 1 lit a UStG auf den Leistungsempfänger mit der UID ATU X"
Ferner sind dem Strafantrag beigelegt Werkverträge der gegenständlichen Ausländer mit der Firma T.
Der jeweilige Werkvertrag ist mit 27.10.2009 datiert und bezeichnet als Werk die "Baustelle X" bzw. Vollwärmeschutzarbeiten (Ö-Norm) im Zeitraum von 27.10.2009-27.11.2009 um den Pauschalpreis von 2.500 € ..., wobei die Abrechnung dann aber nach dem tatsächlichen Aufmaß in der Natur erfolgt." Vereinbart ist ein Pönale. Vorgesehen sind wöchentliche Teilrechnungen. Im Abschnitt "Allgemeine Werkvertragsbestimmungen" sind u.a. Weisungsfreiheit, die Arbeit mit eigenen Betriebsmitteln und eine Vertretungsmöglichkeit vereinbart.
In einem Personenblatt gaben die Ausländer an, für die Firma T zu arbeiten und "€ 16 pro ... 8-10h" Lohn zu erhalten.
Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw mit Schriftsatz vom 19.8.2010 wie folgt:
"Dem Beschuldigten wurde von der Firma W & S ein Auftrag zur Herstellung eines Vollwärmeschutzes über eine Fläche von ca. 2000 m2 beim E, X, X, erteilt.
Aufgrund eines Personalmangels hat sich der Beschuldigten an einen konzessionierten Arbeitsüberlasser, nämlich die Firma T gewendet. In diesem Vertrag hat sich die Firma T verpflichtet, dem Beschuldigten sechs Isoliermonteure zur Verfügung zu stellen.
Die Firma T I GmbH ist berechtigt Arbeitskräfte anzuwerben und mit Firmen Verträge abzuschließen bzw. ist die Firma T I GmbH Gewerbeinhaberin für die Überlassung von Arbeitskräften. Für die Anwerbung des benötigten Arbeitsmaterials hat sich daher der Beschuldigte eines konzessionierten Unternehmens bedient und konnte der Beschuldigte daher auch davon ausgehen, dass T I GmbH als befugtes und konzessioniertes Unternehmen dem Beschuldigten Personal zur Verfügung stellt, welches auch den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes entspricht.
Unter diesen Voraussetzungen war der Beschuldigte nicht mehr verpflichtet zu überprüfen, ob der jeweilige Ausländer über eine gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Der Beschuldigte konnte vielmehr davon ausgehen, dass diese Überprüfungen vom konzessionierten Überlasser T I GmbH vorgenommen wurden, wozu Letztere auch vertraglich verpflicht war.
Die Firma T I GmbH als Gewerbeinhaber für Überlassung von Arbeitskräften ist mit den Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes sowie dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bestens vertraut und war dieser Umstand auch dem Beschuldigten bekannt, sodass er sich für die Zurverfügungstellung des von ihm benötigten Personals auch dieser Fachfirma bedient hat.
In Punkt 5. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Firma T I GmbH wird ausgeführt, dass die von der Firma T überlassenen Arbeitnehmer durch die Firma T bei der zuständigen Gebietskrankenkasse versichert sind.
Bei dieser Sachlage durfte der Beschuldigte davon ausgehen, dass die Firma T I GmbH als konzessionierte Fachfirma unter Einhaltung der jeweiligen Gesetze das Personal richtig und rechtmäßig zur Verfügung gestellt hat, sodass es keiner weiteren Überprüfung durch den Beschuldigten bedurfte.
Selbst für den Fall, dass dem Beschuldigten Fahrlässigkeit zum Vorwurf gemacht werden könnte, was bestritten wird, wird darauf hingewiesen, dass die Schuldminderungsgründe die Erschwerungsgründe bei weitem übersteigen und sodass gemäß § 20 VStG mit einer außerordentlichen Milderung der Strafe vorzugehen gewesen wäre.
Als besondere Milderungsgründe im Sinne des § 34 Abs. 1 StGB ist anzuführen, dass der Beschuldigte
· bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht;
· sich lediglich dadurch strafbar gemacht hat, dass er es in einem Fall, in dem das Gesetz die Herbeiführung eines Erfolges mit Strafe bedroht hat, es unterlassen hat, den Erfolg abzuwenden
· an einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung nur in untergeordneter Weise beteiligt war
· die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum begangen hat
· durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat
· die Tat schon vor längerer Zeit schon begangen und sich seither wohlverhalten hat.
Hingegen sind keinerlei Erschwerungsgründe anzuführen, sodass richtigerweise die Mindeststrafe bis zur Hälfte zu unterschreiten ist.
Beweis:
Auftragsbestätigung der Fa. T I GmbH vom 27.10.2009 samt Geschäftsbedingungen; Einvernahme des Beschuldigten.
Gestellt wird der
Antrag
das gegen den Beschuldigten eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen und den bevollmächtigten Verteidiger hievon zu verständigen."
Die bereits erwähnte Auftragsbestätigung ist er Berufung beigelegt. Hier zusätzlich beigelegt sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Firma T I GmbH. Aus diesen geht eindeutig hervor, dass sich die Firma T I als Überlasserunternehmen sieht: Sie ist Inhaberin der Gewerbe Arbeitskräfteüberlassung verbunden mit Arbeitsvermittlung und Personalberatung. "Die nachstehenden Bedingungen sind für alle mit der Firma T abgeschlossenen Verträge neben den gesetzlichen Bestimmungen des AÜG und sonstigen übergeordneten Gesetzesvorschriften bindend: ..." (Punkt 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen)
Die Punkte 2. bis 11. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind mit "Arbeitskräfteüberlassung (Zeitarbeit)" tituliert.
4. In der zu VwSen Zl. 252705 (betreffend das erstinstanzliche Straferkenntnis vom 24.1.2011, Zl. SV96-34-2010/Stö) und VwSen Zl. 252506 (betreffend das erstinstanzliche Straferkenntnis vom 24.1.2011, Zl. SV96-40-2010/Stö) gemeinsam durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, sein Unternehmen sei von der Firma W & S mit der Anbringung des Vollwärmeschutzes für das gesamte Gebäude (Umfang ca. 2.000 m2) beauftragt worden. Aufgrund einer Bauverzögerung habe der Bw zu der Zeit, als der Vollwärmeschutz dann anzubringen gewesen sei, kein Personal zur Verfügung gehabt. Daher sei der Bw zur Weitervergabe gezwungen gewesen. Über einen Bekannten sei er mit A G in Kontakt gekommen. Mit diesem habe er die Baustelle besichtigt. Dabei habe man sich mündlich auf den Quadratmeterpreis für 2.000 m2 geeinigt. G habe ca. eine Woche später dem Bw den schriftlichen Vertrag, nämlich die vorliegende Auftragsbestätigung, geschickt, auf dem der vereinbarte Quadratmeterpreis und der Gesamtpreis festgehalten gewesen seien. Warum G die Namen von Arbeitern in den Vertrag hineingeschrieben habe, wisse der Bw nicht. Für den Bw sei nur ein Ansprechpartner auf der Baustelle wichtig gewesen. Keinesfalls seien bestimmte Personen oder eine bestimmte Anzahl von Arbeitern vereinbart gewesen. Die im Akt befindliche Stundenliste von S betreffe offenbar dessen Verhältnis zur Firma T, jedenfalls nicht den Bw. Der Bw habe zunächst "nur diesen Zettel" erhalten, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen erst später. Der rechtliche Begriff der Überlassung sei dem Bw zu diesem Zeitpunkt noch unbekannt gewesen. Dass die Firma T eine Personalleasingfirma war, habe der Bw nicht gewusst; er habe sich auf die Empfehlung seines Bekannten verlassen. Er habe sich auch darauf verlassen, "dass mit den Leuten, mit denen die Firma T arbeitet, alles in Ordnung ist".
Ausgemacht gewesen seien das Werk und die Zeit (Fertigstellung der Baustelle bis Dezember). Es sei so gewesen, dass der Bw den Vollwärmeschutz für ein ganzes Haus bekommen habe und er den Vollwärmeschutz für ein ganzes Haus weitergegeben habe. Es sei ja auch im Auftragsschreiben an die Firma T ersichtlich, dass ca. 2.000 m2 zu einem Preis von 24 Euro/m2 zu machen gewesen seien, was die vereinbarte Summe von 48.000 Euro ergebe. Die Rechnungslegung sollte nach Aufmaß erfolgen. Die erste Rechnung sollte gelegt werden, "wenn das Netz drauf war". Der Vertreter des Bw legte ein Schreiben des Rechtsvertreters der Firma T vor, nach dem diese die Begleichung von Teilrechnungen begehrt mit der Behauptung, dass der Bw der Firma T "pflichtwidrig den Auftrag entzogen" habe. Der Bw habe aufgrund der "rechtlichen Schwierigkeiten", die ihm aus dem Vertrag mit der Firma T erwachsen seien, nicht bezahlt.
Der Bw habe nur G erklärt, wie das Dübelsystem funktioniere. Es sei nicht so gewesen, dass der Bw den einzelnen Arbeitern während der Arbeit erklärt habe, was sie tun sollten. Es sei "einer auf der Baustelle" gewesen, "der den Leuten etwas angeschafft hat"; dessen Name wisse der Bw nicht mehr.
Als die T-Leute gearbeitet hätten, seien keine Leute der Firma X auf der Baustelle gewesen.
Das Gerüst sei vom Auftraggeber der Firma X gewesen. Das Werkzeug hätten die Ausländer selbst mitgehabt. Das Material sei vom Bw beigestellt worden.
Die Haftung hätte sich nach den gesetzlichen Bestimmungen gerichtet. Einer gesonderten Vereinbarung habe es daher nicht bedurft.
Es habe nur ein einheitliches Vertragswerk mit der Firma T gegeben. Daran ändere der Umstand nichts, dass G nach der Rüge durch den Bw, dass die Leute der Firma T offensichtlich ungeeignet seien, neue Leute geschickt habe. Diese Partie habe die Fehler der ersten Partie ausgebessert. Dazu sei die Firma T wegen der Haftung verpflichtet gewesen. G habe ja dafür einstehen müssen, "dass er ein ordentliches Werk ablieferte". Der Bw habe auch in der zweiten Phase geglaubt, es handle sich um T-Leute. Dass auch eine Firma D im Spiel gewesen sei, habe sich für den Bw erst im Lauf des Verfahrens herausgestellt. Der Bw habe erst anlässlich der zweiten Kontrolle erfahren, dass bereits zuvor eine Kontrolle stattgefunden habe.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Hinsichtlich des Sachverhalts ist der schlüssigen und glaubwürdig vorgetragenen (sowie in den wesentlichen Details vom Vertreter des Finanzamtes auch nicht bekämpften) Darstellung des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zumindest im Zweifel zu folgen.
Demnach hat der Bw einen Auftrag "1 : 1" (so der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung) an die Firma T weitergegeben. Da es sich um den Vollwärmeschutz für ein ganzes Gebäude handelte, liegt ein abgrenzbares Werk vor. Dieses ist auch "haftungsfähig", was auch tatsächlich in dem Sinn zum Tragen kam, dass die T-Leute (wie zu ergänzen ist: auf Kosten der Firma T) Ausbesserungen vornehmen mussten. Die Abgrenzbarkeit ist auch in dem Sinn gegeben, dass keine Arbeitnehmer der Firma X an der Arbeit, mit der die Firma T beauftragt war, beteiligt waren. Eine organisatorische Eingliederung der Leute der Firma T in den Betrieb der Firma X lag nicht vor: Es konnten weder fachliche noch dienstliche Weisungen mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit nachgewiesen werden. Die allfällige Erläuterung der Montagetechnik und die Prüfung deren Einhaltung sind nicht als unmittelbare Anweisungen des Bw an die Arbeitskräfte der Firma T bzw. als Kontrolle der von der Firma T eingesetzten Arbeitskräfte zu interpretieren. Das Gerüst wurde vom Auftraggeber der Firma X beigestellt, das Werkzeug hatten die Leute der Firma T selbst mit. Die Firma T haftete, wie gesagt, für den Erfolg der ordnungsgemäßen Auftragserfüllung. Zu betonen ist, dass vom übereinstimmenden Parteiwillen getragene Vertragsgegenstand die vom Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung dargestellte mündliche Vereinbarung war, wie sie auch im Auftragsschreiben ihren Niederschlag fand. Die damit in Widerspruch stehenden schriftlichen Anreicherungen und Annexe Gs (vgl. insbesondere die Nennung der Namen von Arbeitern sowie die Allgemeinen Geschäftsbedingungen) sind demgegenüber unbeachtlich.
In Übereinstimmung mit den Darlegungen des Bw ist auch davon auszugehen, dass nur ein einheitliches Vertragsverhältnis mit der Firma T bestand und daher der Austausch der Arbeiter durch die Firma T den Inhalt dieses Vertragsverhältnisses nicht berührt.
In rechtlicher Hinsicht ist zu prüfen, ob gegenständlich eine Arbeitskräfteüberlassung vorlag. In Anbetracht der oben stehenden Feststellungen ist dies zu verneinen. Der bloße Umstand, dass das Material von der Firma X beigestellt wurde, vermag keine Arbeitskräfteüberlassung zu begründen. Letzteres ist auch im Hinblick auf rechtliche Unklarheiten im Verteidigungsverhalten des Bw im erstinstanzlichen Verfahren, die sich einem "Geständnis" annähern, festzuhalten.
Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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