Linz, 03.10.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, StA von Gambia, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 20. April 2009, GZ 1056971/FRB, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise stattgegeben und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat:
"Gemäß § 52 Abs 1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, wird gegen Sie eine Rückkehrentscheidung erlassen.
Gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 3 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, wird gegen Sie ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes EINREISEVERBOT für den gesamten Schengen-Raum erlassen."
Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
The appeal is allowed in part and the decision opposed is upheld providing that pursuant to § 52 Abs. 1 of the Aliens Police Act (FPG), BGBl I No. 100/2005 in the most recent version, a DECISION FOR RETURN has been pronounced and pursuant to § 53 Abs. 1 and Abs. 3 of the Aliens Police Act (FPG), BGBl I No. 100/2005 in the most recent version the ENTRY BAN for the entire Schengen area is set to be 5 years. Otherwise the appeal is dismissed as being unfounded.
Rechtsgrundlagen/legal basis:
§ 66 Abs. 4 AVG
Entscheidungsgründe:
Der Polizeidirektor der Landeshauptstadt Linz hat mit Bescheid vom 20. April 2009, GZ 1056971/FRB, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 60 Abs. 1 Z 1 und 2 und Abs. 2 Z 1 sowie § 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) ein auf die Dauer von 7 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Das Aufenthaltsverbot stützt sich auf die rechtskräftige Verurteilung des Bw durch das Landesgericht für Strafsachen Wien vom 21. November 2005, 62 Hv 170/2005f, wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Delikts nach § 27 Abs. 1 und 2 Z. 2 SMG und § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten, davon 6 Monate bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren.
Die Behörde argumentiert weiters, dass gegen den Bw am 9. Jänner 2008 wegen des Verdachts von Übertretungen nach § 27 SMG Anzeige beim Bezirksanwalt des BG Linz eingebracht worden sei. Der Bw sei diesbezüglich geständig gewesen, Suchtgift erworben, besessen und konsumiert zu haben. Von einem Gerichtsverfahren sei im Sinne des § 35 SMG unter Bestimmung einer Probezeit von 2 Jahren vorläufig zurückgetreten worden.
Der Bw sei am 18. August 2005 illegal nach Österreich eingereist und habe am selben Tag einen Asylantrag gestellt. Das Asylverfahren sei mit Wirkung vom 27. Februar 2009 gemäß §§ 7 und 8 Asylgesetz 1997 rechtskräftig negativ abgeschlossen worden, die damit verbundene Ausweisung sei ebenfalls seit diesem Datum rechtskräftig. Der Bw gehe einer selbstständigen Tätigkeit als Zeitungszusteller nach und spreche nach eigenen Angaben sehr gut Deutsch. Durch das Aufenthaltsverbot fände kein gravierender Eingriff in das Privat- und Familienleben des Bw statt, da er keine privaten oder familiären Bindungen in Österreich geltend gemacht habe. Im Gegenteil befänden sich Eltern, Brüder und der Sohn des Bw nach wie vor in Gambia, weshalb sein Vorbringen, er hätte keinerlei Bindung zu seinem Heimatstaat, nicht glaubwürdig sei. Die Frist für eine ergänzende Stellungnahme zur Vorlage zusätzlicher Angaben und Unterlagen sei bis 6. April 2009 erstreckt worden, es sei aber keine ergänzende Stellungnahme bei der Behörde eingelangt.
Die durch die Aufenthaltsdauer in Österreich und die Erwerbstätigkeit entstandene Integration sei durch das als besonders schwerwiegend einzustufende Fehlverhalten des Bw entscheidend gemindert. Der ständigen Judikatur des VwGH folgend, sei in Hinblick auf die besondere Gefährlichkeit der Suchtgiftkriminalität – insbesondere des Suchtgifthandels – die Erlassung eines Aufenthaltsverbots dringend geboten und die Dauer von 7 Jahren gerechtfertigt.
Dagegen richtet sich die Berufung seines rechtsfreundlichen Vertreters vom 5. Mai 2009. Der Bw beantragt darin, 1. der Berufung Folge zu geben, den angefochtenen Bescheid nach Durchführung eines weiteren Ermittlungsverfahrens aufzuheben und in der Sache selbst zu entscheiden; 2. den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Rechtssache an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen; 3. den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass die Dauer des Aufenthaltsverbots auf bis längstens Ende November 2010 herabgesetzt wird.
Er argumentiert, die Erstbehörde habe sein Wohlverhalten in Bezug auf Drogenkonsum nicht berücksichtigt und darüber hinaus sein Recht auf Parteiengehör verletzt, indem sie im angefochtenen Bescheid ausgeführt habe, der Bw habe gegenüber Beamten des SPK am 20. Dezember 2007 angegeben, in den davorliegenden 18 Monaten regelmäßig Cannabiskraut konsumiert zu haben. Diese Aussage sei dem Bw im Verfahren erster Instanz nicht vorgehalten worden, was sein Recht auf Parteiengehör verletzt habe. Sonst hätte der Bw nämlich ausführen und beweisen können, dass er seit Dezember 2007 kein Suchtgift mehr konsumiert habe, was seitens der belangten Behörde als Wohlverhalten zu berücksichtigen gewesen wäre. In diesem Sinne hätte die Erstbehörde unter Berücksichtigung der fortschreitenden Integration des Bw von der Verhängung eines Aufenthaltsverbots absehen müssen.
Weiters sei der Bescheid hinsichtlich der Ermittlungen zum Suchtgiftkonsum und zum Privatleben des Bw sowie hinsichtlich der Bemessung des Aufenthaltsverbots mangelhaft.
In einer ergänzenden Stellungnahme vom 12. Mai 2010 argumentiert der Bw, dass die Staatsanwaltschaft Linz am 27. April 2010 mitgeteilt habe, dass sie von einer strafrechtlichen Verfolgung des am 27. Dezember 2007 festgestellten Cannabiskonsums gemäß § 38 Abs. 3 SMG endgültig zurückgetreten sei, was der Bw durch eine Kopie der Verständigung belegt. Grund dafür sei eine erfolgreiche medizinische Behandlung gewesen, der sich der Bw unterzogen habe und die erwarten lasse, dass der Bw in Hinkunft keine Suchgiftdelikte mehr begehen werde. Damit entfalle die Rechtsgrundlage für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots.
Hinsichtlich der gerichtlichen Verurteilung argumentiert er, dass diese bereits rund 4,5 Jahre zurückliege, es sich dabei teils um versuchten, teils um durchgeführten Verkauf äußerst geringer Suchtgiftmengen gehandelt habe und der Bw aufgrund seiner erfolgreich absolvierten medizinischen Behandlung völlig vom Drogenmilieu losgekommen sei und weitere Straftaten des Bw daher nicht mehr zu befürchten seien. Aus diesen Gründen sei die Erlassung eines Aufenthaltsverbots nicht mehr zulässig.
Am 16. Februar 2011 hält der Bw in einer weiteren Stellungnahme fest, dass er seine Deutschkenntnisse im Selbststudium weiter verbessert habe, keine Beziehungen mehr zu seiner Heimat Gambia habe und über keine Reisepapiere verfüge. Weiters erklärt er sich dazu bereit, sich jederzeit einer amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen und weist darauf hin, dass die Straftat, für die er verurteilt worden sei, mittlerweile mehr als 5 Jahre zurückliege, und er diese aufgrund mangelnder Sprachkenntnisse und Kenntnisse der österreichischen Rechtsvorschriften, mangelnder Integration und aufgrund von starkem Druck dritter Personen verübt hätte. Seither habe sich der Bw wohl verhalten, was entsprechend der ständigen Judikatur des VwGH auch hinsichtlich der Verhängung eines Aufenthaltsverbots zu berücksichtigen sei.
Die Bundespolizeidirektion der Landeshauptstadt Linz hat der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich den Verfahrensakt zur Entscheidung übermittelt.
Der Sicherheitsdirektor von Oberösterreich hat mit Bescheid vom 6. Juni 2011, GZ E1/7443/2009, den Bescheid des Bundespolizeidirektors der Landeshauptstadt Linz bestätigt und der Berufung des Bw gemäß § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1 sowie den §§ 63 und 66 FPG keine Folge gegeben.
Nach Darstellung des relevanten Sachverhalts, des erstbehördlichen Bescheids und der Berufung samt ergänzender Stellungnahmen sowie nach Darstellung der Rechtslage führt der Sicherheitsdirektor begründend aus, dass der Tatbestand des § 60 Abs. 2 Z. 1 FPG erfüllt worden sei, als der Bw vom LG für Strafsachen Wien zu einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe von 9 Monaten, davon 6 Monate bedingt, verurteilt worden ist. Auch sei die Erlassung des Aufenthaltsverbots im Sinne des § 66 Abs. 1 FPG dringend erforderlich, da gerade an der Verhinderung von Suchtgiftkriminalität sehr großes Interesse bestehe.
Hinsichtlich der Integration des Bw hält der Sicherheitsdirektor fest, dass dem Bw aufgrund seiner Aufenthaltsdauer in Österreich und seiner Erwerbstätigkeit eine entsprechende Integration zuzubilligen sei, seine näheren Angehörigen hielten sich jedoch alle im Heimatstaat des Bw auf. Darüber hinaus seien Suchtgiftdelikte schwer zu gewichten – insbesondere bei Suchtgifthandel sei gemäß der Judikatur des VwGH die Erlassung eines Aufenthaltsverbots auch bei ansonsten völliger sozialer Integration dringend geboten, weil das maßgebliche öffentliche Interesse in diesen Fällen unverhältnismäßig schwerer wiege als das gegenläufige private Interesse des Fremden.
Nach Darstellung weiterer einschlägiger höchstgerichtlicher Judikatur kommt der Sicherheitsdirektor zum Schluss, dass von den Ermessensbestimmungen des § 60 Abs. 1 FPG zu Recht zu Ungunsten des Bw Gebrauch gemacht worden sei, da das dem Bw vorwerfbare Suchtgiftdelikt im Verhältnis zu der von ihm vorgebrachten Integration überwiege und weder aus dem Akt noch aus der Berufungsschrift darüber hinausgehende besondere Umstände ersichtlich seien, die eine Ermessensausübung zugunsten des Bw zuließen. Auch die Dauer des Aufenthaltsverbots sei nicht als rechtswidrig zu bewerten, zumal nach Ablauf dieser Zeit erwartet werden könne, dass der Bw sich wiederum an die im Bundesgebiet geltenden Normen halten werde.
Mit Bescheid vom 26. August 2011, GZ-BMI-1021424/0003-II/3/2011, hat die Bundesministerin für Inneres den Bescheid des Sicherheitsdirektors von Oberösterreich vom 6. Juni 2011 von Amts wegen für nichtig erklärt und sich bei der Entscheidung auf § 68 Abs. 4 Z. 1 AVG gestützt.
Begründend wurde ausgeführt, dass mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Mai 2011, Zl. 2011/22/0097-5, nunmehr offenkundig sei, dass der Sicherheitsdirektor für Oberösterreich für die Erlassung des vorliegenden Bescheides sachlich unzuständig gewesen sei und der Bw daher in seinem Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt worden wäre.
Bedingt durch die Nichtigerklärung des Berufungsbescheides sei das Berufungsverfahren wieder offen und der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich für das fortgesetzte Verfahren zuständig.
Die belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich am 15. September 2011 zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Da der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits feststeht, ist eine mündliche Verhandlung gem. § 67d Abs. 1 AVG nicht erforderlich.
Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:
Gemäß § 125 Abs. 16 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß § 60 oder Rückkehrverbote gemäß § 62 bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 31. Mai 2011, GZ 2011/22/0097, ausgeführt, dass es sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes (unabhängig von der Benennung des innerstaatlichen Rechtsinstituts) um eine Rückkehrentscheidung im Sinne des Art. 3 Z. 4 Rückführungsrichtlinie und ein Einreiseverbot im Sinne des Art. 3 Z. 6 dieser Richtlinie handelt.
Die Berufungsbehörde hat nicht über die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheids zu entscheiden, sondern hat im Berufungsverfahren eingetretene Änderungen zu berücksichtigen.
Das FRÄG 2011, BGBl. I Nr 38/2011, regelt in den §§ 52 und 53 die Rechtsfolgen eines unrechtmäßigen Aufenthalts (Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot).
Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist gemäß § 52 Abs 1 FPG, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
Das bekämpfte Aufenthaltsverbot wurde auf Basis des § 60 FPG in der Fassung vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011, erlassen. Im Sinne des o.g. Erkenntnis des VwGH ist dieses Aufenthaltsverbot als Rückkehrentscheidung im Sinne des § 52 FPG in der Fassung BGBl. I Nr. 38/2011 anzusehen und zu beurteilen, da der Bw über keinen Aufenthaltstitel in Österreich verfügt und sein Asylverfahren mit Wirkung vom 27. Februar 2009 gemäß §§ 7 und 8 Asylgesetz 1997 rechtskräftig negativ abgeschlossen wurde.
Mit einer Rückkehrentscheidung wird gemäß § 53 Abs 1 FPG ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbe-schäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens
1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechts-kräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
Damit ist der Tatbestand für ein höchstens 10-jähriges Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 3 Z 1 FPG erfüllt.
Die Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit wird höchstgerichtlich als besonders gravierend erachtet und entsprechend schwer gewichtet.
So betont der VwGH die besondere Gefährlichkeit des Suchtgifthandels und stellt in diesem Zusammenhang fest, dass die Erlassung eines Aufenthaltsverbots auch bei ansonsten völliger sozialer Integration des Fremden dringend geboten sei, weil das maßgebliche öffentliche Interesse in diesen Fällen unverhältnismäßig schwerer wiege als das gegenläufige private Interesse des Fremden (VwGH vom 14.4.1993, ZI.92/18/0475).
Der OGH führt aus, dass es ebenso wenig einer weiterreichenden Erörterung bedürfe, dass die notorischen, gesundheitlichen und wirtschaftlichen Belastungen und Risiken, die mit Suchtgiftmissbrauch regelmäßig verbunden seien, hinreichend Anlass zu konsequenter Wahrnehmung der verfügbaren Abwehrmöglichkeiten böten, wie die Abhängigkeit der präventiven Wirksamkeit strafrechtlicher Sanktionen vom Gewicht ihrer Täterbelastung und ihrem Bekanntheitsgrad in potenziellen Täterkreisen (OGH vom 27.4.1995, ZI. 12Os 31, 32/95-8).
Wird durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs 1 FPG die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Jedermann hat gemäß Artikel 8 Abs 1 EMRK Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist gemäß Artikel 8 Abs 2 EMRK nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Der Bw argumentiert, die Straftat zu Beginn seines Aufenthalts in Österreich unter großem Druck dritter Personen begangen zu haben und somit zu einem Zeitpunkt, zu dem ihm weder Sprache noch Rechtsordnung geläufig gewesen seien. Im Dezember 2007 sei er wegen Drogenkonsums angezeigt worden, von einer diesbezüglichen Strafverfolgung sei aber endgültig abgesehen worden und er habe sich seither aufgrund einer medizinischen Behandlung vom Drogenmilieu distanziert. Die belangte Behörde habe dieses Wohlverhalten nicht ausreichend gewürdigt, ebenso wenig seine gelungene Integration. Die Menge der Drogen, die der Bw verkauft, bzw. zu verkaufen versucht habe und weswegen er verurteilt worden sei, sei derart geringfügig, dass damit ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von 7 Jahren nicht zu rechtfertigen sei, sondern allenfalls im Hinblick auf die seit der Verurteilung vergangene Zeit bis längstens November 2010.
Der Bw gibt an, er habe keine Bindungen an seinen Heimatstaat, sei in Österreich selbstständig erwerbstätig und verfüge über sehr gute Deutschkenntnisse.
Dem ist entgegen zu halten, dass Verurteilungen nach dem SMG – wie oben ausgeführt – besonders gravierend zu werten sind, der Bw bis zum Entscheidungszeitpunkt kein Zertifikat zum Nachweis über seine Deutschkenntnisse vorgebracht hat und seine Eltern, Geschwister und sein Kind sich nach wie vor in seinem Heimatstaat aufhalten. Zu persönlichen Bindungen in Österreich hat der Bw keine Angaben gemacht, lediglich seine Erwerbstätigkeit hat er durch Vorlage eines Werkvertrags belegt.
Das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens überwiegt daher das persönliche Interesse des Bw an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet. Aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung des Bw nach dem SMG ist die Erlassung eines Einreiseverbots gemäß § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG zur Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens, somit zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten.
Es ist jedenfalls das Wohlverhalten während eines fünfjährigen Einreiseverbots abzuwarten, um einen nachhaltigen Gesinnungswandel annehmen zu können. Das Einreiseverbot war daher gemäß § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG mit 5 Jahren neu festzusetzen.
Lt. Mitteilung des BMI hat der rechtsanwaltliche Vertreter bereits vor Zustellung des oben angeführten Bescheides, mit dem die Berufungsentscheidung des Sicherheitsdirektors behoben wurde, die Auflösung des Vollmachtsverhältnisses bekannt gegeben. In der Eingabe vom 19.9.2011 teilte er neuerlich mit, dass das Vollmachtsverhältnis bereits aufgelöst wurde. Der Bw hat daher nicht während, sondern erst nach Abschluss des Berufungsverfahrens seine Abgabestelle aufgegeben. Die (neue) Berufungsentscheidung ist daher nicht gemäß § 8 Abs. 2 ZustellG durch Hinterlegung bei der Behröde, sonder durch öffentliche Bekanntmachung gemäß § 25 ZustellG zuzustellen.
Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von insgesamt 26 Euro (Eingabegebühr für Berufungsschrift + 3 Beilagen) angefallen.
Instruction of the right to appeal:
No legal remedies are permitted against this decision.
Information:
Within 6 weeks after delivery a complaint can be lodged against this decision with the Constitutional Court and/or with the Administrative Court; except from legal exceptions, it must be lodged by an authorized attorney. Paying 220 Euros as an appeal fee is required for each complaint to be lodged.
Mag. Wolfgang Weigl
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