Linz, 10.10.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA von Serbien, vertreten durch Herrn RA X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 18. Februar 2009, GZ: Sich40-40427, betreffend die Verhängung eines auf die Dauer von 10 Jahren befristeten Rückkehrverbotes nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird teilweise stattgegeben und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat:
"Gemäß §§ 53 Abs. 1 und Abs. 2 Z 8 in Verbindung mit § 54 Abs. 9 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I 100 in der Fassung BGBl I 2011/38, wird gegen Sie ein auf die Dauer von 18 Monaten befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum erlassen".
Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
II. Es wird festgestellt, dass der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung rechtswidrig war.
I. Apelimi pranohet pjesërisht dhe Vendimi i kundërshtuar vertetohet i kufizuar, që ndalimi i hyrjes prapë në shtet caktohet për 18 muaj.
Në pikat tjera Apelimi refuzohet si i pa bazë.
II. "Është vërejtur se përjashtimi i efekt pezullues, ishte e paligjshme."
Rechtsgrundlagen:
§ 53 Abs. 1 und Abs. 2 Z 8 iVm § 54 Abs. 9, § 61 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I 2005/100 idF BGBl I 2011/38
§ 66 Abs. 4 iVm § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Entscheidungsgründe:
1.1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 18. Februar 2009, GZ: Sich40-40427, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 62 Abs. 1 und 2 iVm §§ 60, 63 und 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Rückkehrverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich verhängt.
Zusammengefasst führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Bw sich seit 3. November 2004 in Österreich aufhalte, sich derzeit im Asylverfahren befinde und vom Verwaltungsgerichtshof aufschiebende Wirkung gegen seine Ausweisung bekommen habe.
Die Ehefrau des Bw, Frau X, habe am 21. Oktober 2008 Selbstanzeige wegen Eingehens einer Scheinehe erstattet. Frau X habe angegeben, durch eine Bekannte Frau X kennengelernt zu haben. Von Frau X sei sie gefragt worden, ob sie sich durch das Eingehen einer Scheinehe etwas dazuverdienen wolle. Nach Zustimmung habe Frau X den Bw in einem X Lokal kennengelernt. Der Bw habe Bescheid gewusst, dass Frau X mit ihm eine Scheinehe eingehen werde, um dessen Abschiebung zu verhindern.
Eine Woche nach dem Kennenlernen sei das Aufgebot bestellt und am X am Standesamt Linz geheiratet worden. Ein gemeinsamer Haushalt oder eine Wohngemeinschaft habe nie bestanden. Bei Kontrollen durch die X Fremdenpolizei in der damaligen Wohnung des Bw habe dieser Kleidungsstücke seiner Schwester vorgezeigt, sodass nicht aufgefallen sei, dass Frau X nicht dort wohnte. Der Bw habe kaum Kontakt zu Frau X gehabt und sie auch nur zufällig gesehen. Frau X habe 300 € für die Hochzeit erhalten.
Bei seiner niederschriftlichen Einvernahme in der Polizeiinspektion Nietzschestraße habe der Bw angegeben, Frau X im Sommer X in einem Lokal kennengelernt zu haben. Danach habe er sie einige Male getroffen. In Folge hätten die Beiden beschlossen zu heiraten, damit der Bw in Österreich bleiben könne. Weiters habe der Bw angegeben, dass für eine gemeinsame Wohnung kein Geld vorhanden gewesen wäre, weshalb er alleine in der X gewohnt hätte; den Wohnort seiner Ehefrau kenne er nicht, er sehe sie 3 – 4 x im Jahr und habe ab und zu telefonischen Kontakt.
Der Bw habe ausgesagt, keine Frau X zu kennen und auch nicht zu wissen, dass diese Ehen vermittle. Er habe für die Eheschließung kein Geld bekommen und wisse auch nicht, dass Frau X Geld bekommen habe. Weiters sei der Bw mit einer Scheidung einverstanden und habe auch schon mit seiner Ehefrau darüber gesprochen.
Einer Aufforderung der nunmehr belangten Behörde, binnen einer gesetzten Frist zur beabsichtigten Erlassung eines auf 10 Jahre befristeten Rückkehrverbotes Stellung zu nehmen, sei der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung mit Schreiben vom 28. November 2008 nachgekommen.
In dieser habe der Bw angeführt, dass ein 10-jähriges Rückkehrverbot überzogen erscheine und bei Zutreffen der Vorwürfe ein 5-jähriges Rückkehrverbot ausreichen würde. Im Wesentlichen berufe sich der Bw darauf, dass die Ehe am X geschlossen worden sei und damals das Fremdengesetz 1997 gegolten habe. Abschließend habe der Bw festgehalten, dass ihm unterstellt werde, sich nach einem eventuell negativen Asylverfahren einen Aufenthaltstitel erschleichen zu wollen.
1.1.2. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde aus, dass im Fall des Bw § 62 Abs. 1 in der im Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung des Fremdenpolizeigesetzes 2005 einschlägig sei. Demnach könne gegen einen Asylwerber ein Rückkehrverbot erlassen werden, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass dessen Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährde oder anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderlaufe.
Eine bestimmte Tatsache liege gemäß § 60 Abs. 2 Z 9 FPG 2005 insbesondere dann vor, wenn ein Fremder eine Ehe geschlossen, sich für die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung oder eines Befreiungsscheines auf die Ehe berufen, aber mit dem Ehegatten ein gemeinsames Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK nie geführt hat. Dieser Tatbestand sei durch den Bw als erfüllt anzusehen.
Bei der Ehe handle es sich um eine elementare gesellschaftliche Institution, die nicht zu einer Ware, deren Wert sich nach Marktmechanismen rechne, herabsinken dürfe. Das Eingehen einer Ehe lediglich zur Erlangung eines Aufenthaltstitels in Österreich sei gesellschafts- und integrationspolitisch unerwünscht. Dass Vorgehen des Bw stelle eine krassen Rechtsmissbrauch dar.
Des weiteren erfolgen Ausführungen hinsichtlich der Zulässigkeit des Rückkehrverbots im Lichte des § 66 FPG sowie bezüglich der Bemessung der Dauer des erlassenen Rückkehrverbots.
Zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung führt die belangte Behörde aus, dass die sofortige Ausreise des Bw nach Abschluss des Asylverfahrens wegen Gefahr im Verzug im Interesse des öffentlichen Wohles bzw der öffentlichen Ordnung erforderlich sei, da weitere strafbare Handlungen durch den Bw nicht ausgeschlossen werden können.
1.2. Gegen diesen – am Freitag den 20. Februar 2009 zugestellten – Bescheid erhob der Bw mit Schriftsatz vom 2. März 2009, bei der belangten Behörde eingelangt am 4. März 2009, rechtzeitig Berufung.
In der Berufung wird dem im angefochtenen Bescheid dargestellten Sachverhalt im Wesentlichen nicht entgegengetreten. Insbesondere gesteht der Bw ausdrücklich zu, mit Frau X eine Ehe zu dem Zweck, nicht abgeschoben werden zu können, geschlossen zu haben.
Der Bw führt jedoch auch ins Treffen, dass der Aufenthalt seiner Geschwister im Bundesgebiet nicht berücksichtigt worden sei, weshalb die Abwägung der öffentlichen und privaten Rechtsgüter mangelhaft sei. Auch könne dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden, schon den bloßen Abschluss einer Scheinehe im Sinne des § 60 Abs. 2 Z 9 FPG sanktionieren zu wollen.
Weiters bestreitet der Bw, dass im Hinblick auf die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung Gefahr im Verzug bestehe und die öffentliche Ordnung eine sofortige Ausreise notwendig machen würde.
Der Bw beantragt daher, der Berufung Folge zu geben und den bekämpften Bescheid ersatzlos aufzuheben, in eventu das verhängte Rückkehrverbot auf eine geringere Zeitdauer zu verkürzen.
Einer mit 28. März 2011 datierten ergänzenden Stellungnahme ist zu entnehmen, dass der Bw mit Urteil vom X vom Bezirksgericht Traun von Frau X geschieden worden sei. Der Bw erklärt im Schriftsatz, sich in Zukunft im Falle einer Wiedereinreise an die in Österreich geltenden Gesetze vorbehaltlos halten zu wollen. In Österreich würden Angehörige leben, weshalb nicht auszuschließen sei, dass er ein Saisonvisum bekäme. Da die Ehe bereits längere Zeit zurückliege, könne bereits jetzt davon ausgegangen werden, dass er keinen "Blödsinn" mehr mache. Es wäre somit auch gerechtfertigt, das Aufenthaltsverbot aufzuheben, weil es nicht mehr notwendig sei, ihn aus dem Land zu bringen.
2.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vor.
Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl I 2011/38 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG 2005 in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate zur Entscheidung über Berufungen gegen Rückkehrentscheidungen zuständig sind. Darüber hinaus stellte der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 31. Mai 2011, 2011/22/097, zusammengefasst fest, dass nach den maßgeblichen innerstaatlichen Rechtsvorschriften mit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes im Falle des rechtmäßigen Aufenthalts eines Fremden sowohl über die Beendigung des Aufenthaltsrechts entschieden als auch dem nicht mehr länger zum Aufenthalt berechtigten Drittstaatsangehörigen die Pflicht zum Verlassen des Bundesgebietes, sohin eine Rückkehrverpflichtung im Sinne der Rückführungsrichtlinie, auferlegt sowie der weitere Aufenthalt im Bundesgebiet für einen bestimmten Zeitraum oder für unbefristete Zeit untersagt, sohin auch ein Einreiseverbot im Sinne der Rückführungsrichtlinie ausgesprochen werde. Diese Vorgangsweise, nämlich mit einer einzigen Entscheidung das Aufenthaltsrecht zu beenden sowie unter einem die Rückkehr des Drittstaatsangehörigen anzuordnen und ihm den künftigen Aufenthalt im Bundesgebiet zu verbieten, stelle sich im Hinblick auf Art. 6 Abs. 6 Rückführungsrichtlinie als zulässig dar. Ungeachtet dessen seien dabei nach dieser Bestimmung die Verfahrensgarantien des Kapitels III der Rückführungsrichtlinie einzuhalten. Der Verwaltungsgerichtshof erachtet es sohin als nicht zweifelhaft, dass es sich bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes – unabhängig von der Benennung des innerstaatlich festgelegten Rechtsinstituts – um eine Rückkehrentscheidung im Sinne des Art. 3 Z 4 Rückführungsrichtlinie und ein Einreiseverbot im Sinne des Art. 3 Z 6 dieser Richtlinie handelt, bei deren Erlassung die in der Richtlinie festgelegten Verfahrensgarantien einzuhalten seien. Daraus folge aber, dass für Entscheidungen über eine dagegen gerichtete Berufung seit Ablauf der Frist zur Umsetzung der Rückführungsrichtlinie die Unabhängigen Verwaltungssenate zuständig seien.
Gleiches hat im gegenständlichen Fall zu gelten, da sich das vom Bw bekämpfte Rückkehrverbot von der Wirkung her von einem Aufenthaltsverbot nicht unterscheidet, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt zuständigkeitshalber von der Sicherheitsdirektion des Landes Oberösterreich dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt sowie durch Einsichtnahme in das Elektronische Kriminalpolizeiliche Informationssystem und das Zentrale Melderegister am 10. Oktober 2011.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Punkt 1.1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten und vom Bw im Wesentlichen unbestrittenen Sachverhalt aus.
Zusätzlich ergibt sich aus den vom Oö. Verwaltungssenat erhobenen Beweisen, dass das Asylverfahren des Bw am 18. November 2010 rechtskräftig negativ beendet wurde. Im Zentralen Melderegister scheint der Bw seit 10. März 2011 nicht mehr auf.
2.4. Der Oö. Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).
3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Zu Spruchpunkt I:
3.1.1. Gemäß § 125 Abs. 16 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG , BGBl I 2005/100 in der Fassung BGBl I 2011/38, bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I 2011/38 erlassene Rückkehrverbote gemäß § 62 bis zum festgesetzten Zeitraum weiterhin gültig.
Aufgrund der zwischen dem Entscheidungszeitpunkt der belangten Behörde und dem Entscheidungszeitpunkt der Rechtsmittelbehörde erfolgten Novellierung des Fremdenpolizeigesetzes 2005 durch das Bundesgesetz BGBl I 2011/38 gelangt bei der rechtlichen Beurteilung im gegenständlichen Fall nicht mehr – wie von der Erstbehörde zu Recht herangezogen – § 62 FPG 2005 (alt) sondern § 54 2005 (neu) zur Anwendung.
3.1.2. Gemäß § 54 Abs. 1 FPG 2005 ist gegen einen Asylwerber ein Rückkehrverbot zu erlassen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
3.1.3. Im vorliegenden Fall scheidet eine weitere Anwendung des § 54 Abs. 1 FPG 2005 jedoch aufgrund der Tatsache aus, dass durch die am 18. November 2010 getroffene, in Rechtskraft erwachsene, negative Entscheidung im Asylverfahren des Bw dessen Status als Asylwerber vernichtet und eine rechtskräftige und damit durchsetzbare asylrechtliche Ausweisung ausgesprochen wurde. § 10 Abs 7 des Asylgesetzes 2005 in der geltenden Fassung zufolge gilt eine durchsetzbare Ausweisung als durchsetzbare Rückkehrentscheidung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005. Systematisch an diese Bestimmung anknüpfend normiert § 54 Abs. 9 FPG 2005, dass, wenn eine Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 durchsetzbar wird, das Rückkehrverbot als Einreiseverbot gilt. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten. Im gegenständlichen Fall bedeutet dies in weiterer Folge, dass die Kriterien, welche § 53 FPG 2005 für die Erlassung von Einreiseverboten statuiert, im Rechtsmittelverfahren als Prüfungsmaßstab für die Dauer des erstinstanzlich erlassenen Rückkehrverbots heranzuziehen sind. Die Zulässigkeit des Eingriffs in das Privat- und Familienleben des Bw dem Grunde nach ist, da die durchsetzbare asylrechtliche Ausweisung als durchsetzbare Rückkehrentscheidung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 gilt, anhand des – auf Rückkehrentscheidungen explizit anwendbaren – § 61 FPG 2005 zu beurteilen.
Hinsichtlich der Anordnung in § 53 Abs. 1 FPG 2005, wonach der Adressat eines Einreiseverbots solange dieses aufrecht ist nicht "in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten" einreisen und sich dort aufhalten darf ist anzumerken, dass Art. 3 Z 2 der Rückführungsrichtlinie als illegalen Aufenthalt "die Anwesenheit von Drittstaatsangehörigen, die nicht oder nicht mehr die Einreisevoraussetzungen nach Artikel 5 des Schengener Grenzkodex erfüllen" definiert. Daraus folgt, dass die Rückführungsrichtlinie, da Artikel 5 des Schengener Durchführungsübereinkommens die Einreise in den Schengenraum regelt, nur für Schengenstaaten und nicht für sämtliche Mitgliedstaaten der Europäischen Union gelten kann.
3.2.1. Vor dem Hintergrund obiger Ausführungen gilt es daher zuvorderst, die Zulässigkeit des Eingriffs in das Privat- und Familienleben des Bw dem Grunde nach zu prüfen. Dabei ist auf die von Art. 8 EMRK geschützten Interessen des Bw sowie § 61 FPG 2005 Bedacht zu nehmen.
Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung der Rechte gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
3.2.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG 2005 ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben eines Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Gemäß § 61 Abs. 2 FPG 2005 sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Gemäß § 61 Abs. 3 FPG 2005 ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Gemäß § 125 Abs. 20 FPG 2005 gelten vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I 2011/38 vorgenommene Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 66 als Beurteilungen und Entscheidungen gemäß § 61 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I 2011/38 weiter.
3.3.1. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.
Vorweg ist festzuhalten, dass es nach der ständigen Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse hoch anzusetzen ist und die Verbringung einer Person außer Landes grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.
3.3.2. Es ist der belangten Behörde folgend festzustellen, dass eine Subsumtion des gegenständlichen Sachverhalts unter die Tatbestandselemente des § 61 Abs. 2 FPG 2005 nicht zu einem unzulässigen Eingriff in das Privat- und Familienleben des Bw führt.
3.3.3.1. Hinsichtlich der Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und der Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war, ist festzuhalten, dass der Bw am 3. November 2004 illegal in das Bundesgebiet eingereist ist. Die Aufenthaltsdauer des Bw in Österreich, der seit 10. März 2011 nicht mehr in Österreich aufhältig sein dürfte, beträgt daher insgesamt ca 6 Jahre und 5 Monate. Legitimiert wurde der Aufenthalt des Bw lediglich durch die Stellung eines Asylantrags, weshalb sich der Bw seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein musste.
3.3.3.2. Weiters hat das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens in die Beurteilung einzufließen.
Familiäre Bande des Bw in Österreich sind nach Aussage des Bw gegeben, da dessen Schwester und sein Bruder in Österreich aufhältig seien. Einem aktuellen Auszug aus dem Zentralen Melderegister lässt sich lediglich entnehmen, dass Herr X, der vom Bw als Gatte seiner Schwester X, bekannt gegeben wurde, in Österreich gemeldet ist. Eine Melderegisterabfrage bezüglich Frau X führte zu keinem Treffer.
Der Bw führt in der gegenständlichen Berufung zwar an, dass der Aufenthalt einer Schwester und eines Bruders im Bundesgebiet bei der Entscheidung der belangten Behörde nicht berücksichtigt wurde. Wo die genannten Personen aufhältig sind und ob und wenn ja inwieweit zu den genannten Angehörigen näherer Kontakt besteht bzw eine Verbindung vorhanden ist, wird jedoch nicht dargelegt.
Dass mit der ehemaligen Ehegattin, Frau X, ein Familienleben tatsächlich nicht geführt wurde, steht unstrittig fest.
Ein tatsächliches Familienleben des – seit einigen Monaten nicht mehr in Österreich befindlichen – Bw im Bundesgebiet kann den vorliegenden Akten daher nicht entnommen werden.
3.3.3.3. Einen wesentlichen Punkt bei der vorzunehmenden Rechtsgüterabwägung stellt die Schutzwürdigkeit des Privatlebens dar. Wie sich unter anderem aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Dezember 2009, 2009/21/0348, ergibt, kann unter gewissen Umständen das Privatleben eines Bw alleine eine positive Gesamtbeurteilung nach sich ziehen. Dem Höchstgericht zufolge hat der dem § 61 Abs. 2 FPG 2005 (neu) vergleichbare § 66 Abs. 2 FPG 2005 (alt) schon vor dem Hintergrund der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht zur Konsequenz, dass der während eines unsicheren Aufenthaltsstatus erlangten Integration überhaupt kein Gewicht beizumessen wäre und ein solcherart begründetes privates bzw familiäres Interesse nie zur Unzulässigkeit einer Ausweisung führen könnte.
Im Sinne dieser Ausführungen geht der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ab einer Aufenthaltsdauer von etwa 10 Jahren das persönliche Interesse eines Fremden am Verbleib im Bundesgebiet ein derart großes Gewicht erlangt, dass eine Ausweisung gemäß § 66 Abs. 1 FPG 2005 – auch bei einem Eingriff nur in das Privatleben – unverhältnismäßig erscheint (vgl etwa VwGH 20.1.2011, 2010/22/0158).
Im konkreten Fall war der Bw etwa 6 Jahre und 5 Monate in der Republik Österreich aufhältig. Die in die Rechtsgüterabwägung zugunsten des Bw einfließende Aufenthaltsdauer liegt damit deutlich unter der höchstgerichtlich judizierten Schwelle von etwa 10 Jahren.
Hinzu tritt, dass vom Beschwerdeführer im zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes zudem 9 Jahre lang ein Beruf in Österreich ausgeübt wurde und der Gerichtshof das Vorliegen weiterer Integrationsmerkmale fordert. Da vom Bw – soweit ersichtlich – eine berufliche Tätigkeit in Österreich nicht ausgeübt wurde, wird auch dieses wesentliche Merkmal für eine alleinige positive Gesamtbeurteilung nicht erfüllt.
3.3.3.4. Aus dem Sachverhalt gehen zudem keine besonderen Merkmale sozialer Integration hervor.
3.3.3.5. Festzustellen ist weiters, dass der heute 29-jährige Bw den überwiegenden Teil seines Lebens, nämlich gut 22 Jahre, in seinem Heimatstaat verbracht hat. Zudem leben die Eltern des Bw und zwei Geschwister noch im Herkunftsstaat.
3.3.3.6. Dass eine strafgerichtliche Unbescholtenheit des Bw nicht vorläge, ist im Verfahren nicht hervorgekommen.
3.3.3.7. Auch ein Verstoß des Bw gegen die öffentliche Ordnung kam – abgesehen von der in Rede stehenden Scheinehe – im Verfahren nicht hervor.
3.3.3.8. Zur Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren, erübrigen sich vor dem Hintergrund der Punkte 3.3.3.1. und 3.3.3.3. weitere Ausführungen.
3.3.3.9. Letztlich ist nicht ersichtlich, dass die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet wäre.
3.3.3.10. Vor dem Hintergrund der in den Punkten 3.3.3.1. bis 3.3.3.9. getroffenen Feststellungen ist zusammenfassend hinsichtlich des Eingriffs in den geschützten Bereich des Privat- und Familienlebens des Bw festzuhalten, dass sich eine Eingriffsunzulässigkeit dem Grunde nach nicht ergibt.
Zwar ist dem Bw durch seine Aufenthaltsdauer von mehr als 6 Jahren und dem mutmaßlichen Aufenthalt von Angehörigen in Österreich ein gewisses Interesse am Weiterverbleib im Bundesgebiet zuzubilligen. Die vorhandene Integration ist jedoch dadurch etwas zu relativieren, als diese während eines anhängigen Asylverfahrens und damit während unsicheren Aufenthalts erworben wurde, zumal dem Bw durch den erstinstanzlichen negativen Asylbescheid schon frühzeitig der drohende Umstand des zukünftigen unrechtmäßigen Aufenthalts bewusst sein musste. Auch ist eine Reintegration im Heimatland des Bw, in welchem er den überwiegenden Teil seines Lebens verbracht hat und in welchem der Großteil seiner Familie nach wie vor lebt, nicht unzumutbar. Wesentlich für eine Gesamtabwägung zulasten des Bw ist jedoch, dass er durch die von ihm eingegangene Scheinehe zum Zwecke der Hintanhaltung seiner Abschiebung bewiesen hat, sich nicht an die in Österreich geltenden Normen gebunden zu fühlen.
Insgesamt ist also der belangten Behörde zu folgen, dass den öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK im konkreten Einzelfall eindeutig der Vorrang vor den privaten Interessen des Bw gegeben werden muss. Die Erlassung eines Einreiseverbots ist daher dem Grunde nach zulässig und der Bw kann sich nicht durchschlagend auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen. Das hier erlangte Ergebnis steht auch mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Einklang, wonach das persönliche Verhalten eines Fremden eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, wenn er eine Aufenthaltsehe geschlossen hat (vgl VwGH 21.12.2010, 2007/21/0416).
An diesem Resultat ändert es nichts, dass die Eheschließung bereits längere Zeit zurückliegt (konkret: im Jahr X erfolgt ist) bzw die Ehe mittlerweile keinen Bestand mehr hat, da nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (zur insoweit identen Rechtslage vor dem Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl I 2011/38) ein seit dem Eingehen der Aufenthaltsehe (bzw der Nichtigerklärung dieser Ehe) verstrichener Zeitraum von mehreren Jahren nicht gegen die in § 60 Abs. 1 FPG 2005 umschriebene Annahme spricht (vgl VwGH 16.6.2011, 2007/18/0811; 13.4.2010, 2007/18/0836).
3.4.1. Abschließend gilt es nunmehr, die Dauer, für welche der Bw nicht in das Gebiet der Mitgliedstaaten einreisen darf, zu prüfen.
Gemäß § 53 Abs. 2 FPG ist ein Einreiseverbot, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für 5 Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm. § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1a, 1b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens 1.000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den selben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Aufrechterhaltung eines Aufenthaltstitels für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
Gemäß § 53 Abs. 4 FPG 2005 beginnt die Frist des Einreiseverbotes mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.
3.4.2. Der dem Drittstaat Serbien Angehörige hat, wie von der belangten Behörde nachvollziehbar dargelegt und implizit vom Bw im Rahmen dessen Berufung sowie in dessen ergänzenden Stellungnahme vom 28. März 2011 auch zugegeben, mit Frau X eine Ehe geschlossen, um dadurch einer drohenden Abschiebung entgegenzuwirken. Ein gemeinsames Familienleben mit Frau X, die der Bw lediglich sporadisch sah und an einem dem Bw unbekannten Ort wohnte, hat zu keinem Zeitpunkt stattgefunden.
Der Bw hat dadurch eine unter § 53 Abs. 2 Z 9 FPG 2005 zu subsumierende Handlung gesetzt. Vor diesem Hintergrund beträgt die maximale Dauer des zu erlassenden Einreiseverbots 5 Jahre. Zumindest hat das Einreiseverbot gemäß dem Einleitungssatz des § 53 Abs. 2 FPG 2005 18 Monate zu betragen.
Aufgrund gemachter Ausführungen ist bei der konkreten Bemessung der Dauer des über den Bw zu erlassenden Einreiseverbotes im Rahmen von 18 Monaten bis zu 5 Jahren dessen bisheriges Verhalten miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
3.4.3. Der Missbrauch des Rechtsinstituts der Ehe zur Erlangung fremdenrechtlich bedeutsamer Rechte stellt unzweifelhaft eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar, die die Erlassung eines Einreiseverbots rechtfertigt und gewiss auch ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, kommt doch gerade der Verhinderung bzw Bekämpfung solcher Ehen aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein sehr hoher Stellenwert zu. Dementsprechend hat etwa der Verwaltungsgerichtshof im Falle des Eingehens einer Aufenthaltsehe an sich keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Befristung eines Rückkehrverbotes auf die Dauer von 10 Jahren gehegt (vgl VwGH 20.1.2009, 2006/18/0460).
3.4.4. Maßgeblich ist aber nicht primär, dass gewisse Tatbestände verwirklicht wurden, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte seiner bislang gesetzten Handlungen rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird.
3.4.6. Im gegenständlichen Fall ist für den Oö. Verwaltungssenat kein Anhaltspunkt dahingehend erkennbar, dass der – soweit ersichtlich strafrechtlich unbescholtene – Bw bei einer Wiedereinreise in Österreich wiederum eine Ehe in der Absicht schließen könnte, dadurch seinen Aufenthalt im Bundesgebiet zu legalisieren.
Hinsichtlich der Festsetzung der Dauer des Einreiseverbots gelangt man daher zu dem Ergebnis, dass die aus § 53 Abs. 2 erster Satz FPG 2005 hervorgehende Mindestdauer für Einreiseverbote von 18 Monaten als angemessen anzusehen ist.
3.5. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu Spruchpunkt II:
1. Gemäß § 64 Abs. 2 AVG kann die Behörde die aufschiebende Wirkung von Berufungen ausschließen, wenn die vorzeitige Vollstreckung im Interesse einer Partei oder des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.
Gemäß § 64 FPG 2005 (alt) darf bei Fremden, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen ein Rückkehrverbot ausgeschlossen werden, wenn die sofortige Ausreise des Fremden oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder aus Gründen der nationalen Sicherheit erforderlich ist.
2. Da § 64 FPG 2005 (alt) im Gegensatz zu § 64 Abs. 2 AVG die speziellere Norm darstellt, ist die Frage, ob die belangte Behörde die aufschiebende Wirkung der Berufung zu Recht ausgeschlossen hat, anhand der fremdenpolizeilichen Norm zu beurteilen.
Angemerkt wird, dass – wenn inhaltlich auch mit § 64 FPG 2005 ident – nicht § 57 Abs. 2 FPG 2005 (neu) zur Anwendung gelangt. Die Berufungsbehörde hat nämlich bei der Prüfung, ob die aufschiebende Wirkung zu Recht aberkannt wurde, darauf abzustellen, ob im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides der Unterbehörde, nicht aber des Berufungsbescheides, die Voraussetzungen für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gegeben waren (vgl zu § 64 Abs. 2 AVG VwGH 15.12.1993, 93/01/0779; 29.9.2005, 2005/11/0123).
3. Die belangte Behörde begründet den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung wörtlich wie folgt: "Ihre sofortige Ausreise nach Abschluss des Asylverfahrens ist wegen Gefahr im Verzug im Interesse des öffentlichen Wohles bzw. der öffentlichen Ordnung erforderlich, da weitere strafbare Handlungen Ihrerseits nicht ausgeschlossen werden können."
3.1. Mangels konkreter, auf den Bw bezogenen Feststellungen, warum im Einzelfall bei Verbleib im Bundesgebiet bis zur Rechtsmittelentscheidung strafbare Handlungen, da der Bw strafrechtlich bislang unbescholten ist insbesondere eine neuerliche Scheinehe, zu erwarten sind bzw ist, handelt es sich bei der oben angeführten Begründung der belangten Behörde um eine Begründung ohne Begründungswert.
Da – wie zu Spruchpunkt I bereits ausgeführt – der Oö. Verwaltungssenat keine Anhaltspunkte dahingehend zu erkennen vermag, dass der Bw bei einer Wiedereinreise in Österreich wiederum eine Ehe in der Absicht schließen könnte, um dadurch seinen Aufenthalt im Bundesgebiet zu legalisieren, und der Bw bislang keine strafbaren Handlungen gesetzt haben dürfte, erscheint der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung durch die belangte Behörde als rechtswidrig.
3.2. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
Sqarim të drejtave ligjore:
Kundër këtij Vendimi në bazë të drejtave ligjore të rregullta nuk lejohet ankesa.
Njoftim:
Kundër këtijë Vendimi është e mundur që brenda gjasht jave nga dita e marrjes të bëhet ankesa pranë Gjyqit Kushtetues dhe/apo pranë Gjyqit Suprem Administrativ; kjo duhet të bëhet - mvarësisht nga rastet e veçanta ligjore – nga një avokate e autorizuar apo nga një avokat i autorizuar. Për çdo lloj të këtyre ankesave të bëra duhet të paguhen 220 euro taksa.
Bernhard Pree
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