Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730262/4/BP/Jo

Linz, 19.10.2011

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der X, StA von Nigeria, vertreten durch X, Rechtsanwalt in X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 18. Februar 2010, GZ: Sich40-44809, betreffend die Verhängung eines auf 10 Jahre befristeten Aufenthaltsverbotes gegen die Berufungswerberin nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

 

 

The appeal is allowed and the decision opposed is reversed without substitution.

 

Legal basis:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

 

 

 

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 18. Februar 2010, GZ.: Sich40-44809, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 6 und 7, 63 und 66 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot verhängt. Gleichzeitig wurde gemäß § 64 FPG die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid aberkannt.

 

Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass die Bw, eine Staatsangehörige von Nigeria, im Rahmen einer Fremdenpolizeikontrolle am 17. Februar 2010, gegen 22:10 Uhr, auf dem Autobahnparkplatz X (X) als Insassin eines Linienbusses X von Beamten der API X kontrolliert worden sei und sich dabei mit einem nigerianischen Reisepass, ausgestellt am 26. Oktober 2009, gültig bis 25. Oktober 2014  und  mit einem spanischen Visum "C", gültig von 14. Jänner 2010 bis 13. April 2010, ausgewiesen habe. Weiters sei ein Busticket X zur Vorlage gebracht worden.

 

Nach entsprechenden Ermittlungen habe sich herausgestellt, dass es sich bei dem spanischen Aufenthaltstitel um eine Fälschung gehandelt habe.

 

Die Bw habe weder über Gepäck noch sonstige Utensilien des täglichen Gebrauchs verfügt. Die Bw verfüge lediglich über Barmittel in Höhe von 6 Euro, keinen Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt, sei nicht krankenversichert und könne daher den Unterhalt nicht legal bestreiten.

 

In Österreich seien keine Verwandten der Bw aufhältig und beständen auch sonst keine Bindungen an das Bundesgebiet.

 

1.1.2. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde aus, dass aufgrund der Mittellosigkeit der Bw § 60 Abs. 2 Z. 7 FPG eindeutig gegeben sei. Weiters liege § 60 Abs. 2 Z. 8 FPG vor, indem gegenüber der Autobahnpolizei X ein gefälschter spanischer Aufenthaltstitel vorgezeigt worden und somit falsche Angaben zur Person gemacht worden seien.

 

Ein relevanter Eingriff in das Privat- und Familienleben liege aufgrund des festgestellten Sachverhalts nicht vor.

 

Jedenfalls sei die getroffene Maßnahme in Hinblick auf die öffentliche Ordnung erforderlich, zumal es im öffentlichen Interesse liege, einen illegalen und mittellosen Aufenthalt effektiv hintan zu halten. Daher sei das Aufenthaltsverbot auch im Lichte des § 66 FPG zulässig.

 

Wegen der Mittellosigkeit und den falschen Angaben gegenüber der Behörde sowie wegen der Tatsache, dass die Bw keine Möglichkeit habe den Aufenthalt zu legalisieren, sei Gefahr im Verzug gegeben und die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung auszuschließen gewesen.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob die Bw rechtzeitig Berufung durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 4. März 2010.

 

Zunächst wird festgestellt, dass die Bw mittlerweile einen Asylantrag gestellt habe, weshalb ein Aufenthaltsverbot nicht zulässig sei und ein Rückkehrverbot nicht auf die Mittellosigkeit gestützt werden könne.

 

Es wird eingeräumt, dass der vorgezeigte spanische Aufenthaltstitel eine Fälschung gewesen sei, jedoch sei alleine daraus nicht der Umstand abzuleiten, dass falsche Angaben im Sinne des FPG getätigt worden seien. Der von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt wird jedoch im Grunde nicht bestritten.

 

Das Aufenthaltsverbot sei jedenfalls zu hoch bemessen. Darüber hinaus wird der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung bekämpft.

 

Abschließend wird der Antrag auf ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Bescheides, in eventu auf Erklärung der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung gestellt.

 

 

2.1. Die belangte Behörde legte zunächst den in Rede stehenden Verwaltungsakt der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich vor.

 

Mit 1. Juli 2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 in wesentlichen Teilen in Kraft. Aus § 9 Abs. 1a FPG in der nunmehr geltenden Fassung ergibt sich, dass der unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung über die Berufung zuständig ist, weshalb der in Rede stehende Verwaltungsakt von der Sicherheitsdirektion – nach In-Krafttreten der Novelle am 1. Juli 2011 – dem Oö. Verwaltungssenat übermittelt wurde.

 

2.2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

 

2.2.2. Aus einem aktuellen Auszug der Asylwerberinformation ergibt sich, dass die Bw am 23. Februar einen Asylantrag stellte, der mit erstinstanzlichem Bescheid vom 16. November 2010 negativ beschieden und gleichgehend die Ausweisung verfügt wurde. Dagegen erhob die Bw am 1. Dezember 2010 Beschwerde an den Asylgerichtshof. Dieser gab der Beschwerde insofern statt, als er den Bescheid mit Erkenntnis vom 25. Juli 2011, A6 416.630-1/2010 4E, behob und gemäß § 66 Abs. 2 AVG an die I. Instanz zurückverwies. Die Bw ist somit derzeit Asylwerberin. 

 

Aus dem Zentralen Melderegister ergibt sich weiters, dass die Bw an der Adresse X aufrecht gemeldet ist.

 

Laut telefonischer Auskunft der belangten Behörde vom 19. Oktober 2011 liegen gegen die Bw keine Vormerkungen wegen Verwaltungsübertretungen vor. Auch strafgerichtliche Verurteilungen bzw. Anzeigen liegen nicht vor.

 

2.2.3. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG).

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1.1. und 2.2.2. dieses Erkenntnisses dargestellten völlig unbestrittenen Sachverhalt aus.

 

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.1. Gemäß § 1 Abs. 2, 2. und 3. Satz des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 38/2011, ist ein vor Stellung des Antrages auf Internationalen Schutz eingeleitetes Aufenthaltsverbotsverfahren nach Stellung eines solchen Antrages als Verfahren zur Erlassung eines Rückkehrverbotes weiterzuführen. Es ist nur über das Rückkehrverbot abzusprechen.

 

3.1.2. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Aktenlage, dass der in Rede stehende Aufenthaltsverbotsbescheid am 18. Februar 2010 erlassen wurde. Die Bw stellte in der Folge am 23. Februar 2010 einen Asylantrag, der nach Behebung und Zurückverweisung der erstinstanzlichen Entscheidung durch den Asylgerichtshof am 25. Juli 2011 wieder in I. Instanz offen ist. Die Bw ist somit zum Entscheidungszeitpunkt Asylwerberin.

 

Gemäß § 1 Abs. 2 FPG ist somit das ursprüngliche Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes als solches zur Erlassung eines Rückkehrverbotes gemäß § 54 FPG weiterzuführen.

 

3.2.1. Gemäß § 54 Abs. 1 FPG ist gegen einen Asylwerber ein Rückkehrverbot zu erlassen, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1.      die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2.      anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwider          läuft.

Das Rückkehrverbot gilt als Entzug des Aufenthaltsrechtes. §§ 12 und 13 AsylG 2005 gelten.

 

Gemäß § 54 Abs. 2 FPG sind bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z. 1, 2, 4, 5, 7-9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 und § 61 gelten.

 

Gemäß § 54 Abs. 3 FPG ist ein Rückkehrverbot gemäß Abs. 1 in den Fällen des § 53 Abs. 2 Z. 1, 2, 4, 5, 7-9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für 5 Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z. 1 bis 4 für höchstens 10 Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z. 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Fremden.

 

3.2.2. Als Schutzgüter, die im Sinne des § 54 Abs. 1 Z. 1 und 2 FPG durch den Aufenthalt eines Fremden im Bundesgebiet gefährdet sein müssen gelten die öffentliche Ordnung und Sicherheit sowie das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und die Verhinderung von strafbaren Handlungen, der Schutz der Gesundheit und der Moral oder der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.

 

Es müssen nun bestimmte Tatsachen vorliegen, die die oa. Gefährdungsannahme belegen. Dazu verweist § 54 Abs. 2 FPG auf die zur Festlegung der Dauer eines Einreiseverbotes getroffene Bestimmung des § 53 Abs. 2 und 3 FPG

 

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 2 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1.      wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm. § 26 Abs. 3      des    Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1a,   1b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366   Abs. 1 Z. 1 der      Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in         Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§          81 oder 82 des     SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm. 19 des         Versammlungsgesetzes 1953,           BGBl. Nr. 98, oder wegen einer          Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des        Meldegesetzes, des          Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des        Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2.      wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens         1.000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3.      wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs-        und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich         dabei           nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4.      wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich     begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften      rechtskräftig bestraft worden ist;

5.      wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution          geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6.      den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es           sei     denn er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und   innerhalb des        letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate         einer erlaubten     Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7.      bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den selben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8.      eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat         und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen          Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft,          zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung          aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene          Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen          Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht   geführt hat oder

9.      an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder    Aufrechterhaltung          eines Aufenthaltstitels für den          Erwerb oder die    Aufrechterhaltung eines          unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den        Erwerb der österreichischen     Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum       heimischen Arbeitsmarkt oder zur     Hintanhaltung      aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder     vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

 

Gemäß § 53 Abs. 3 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens 10 Jahren, in den Fällen der Z. 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1.      ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten          Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder         teilbedingt   nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten         oder mehr als       einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren   Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2.      ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von   drei    Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt     worden ist;

3.      ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden       ist;

4.      ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder gerichtlich          strafbaren Handlung im sinne dieses Bundesgesetzes oder des     Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder       verurteilt     worden ist;

5.      ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten          Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6.      aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der          Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer          terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat,   terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB),    Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person        für     terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e        StGB);

7.      aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der          Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die         öffentliche          Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen       Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder      Aufreizungen, die nationale     Sicherheit gefährdet oder

8.      ein Drittstaatsangehöriger öffentlich in einer Versammlung oder durch      Verbreitung von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein           Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

 

3.2.4. Vorweg ist festzuhalten, dass die Auflistungen des § 53 Abs. 2 und 3 FPG durch das einleitende Wort "insbesondere" nicht als taxativ anzusehen sind. Allerdings kann aus Rechtsschutzüberlegungen die Erweiterung dieser Tatbestände wohl nur  restriktiv vorgenommen werden.

 

Augenscheinlich ist zunächst dass, insofern Verurteilungen gefordert sind, der bloße – wenn auch allenfalls begründete Verdacht – etwa einer Verwaltungsübertretung nicht ausreicht um die Annahme einer "bestimmten Tatsache" zu rechtfertigen. 

 

3.2.5. Es ist festzustellen, dass das Verwenden von gefälschten Dokumenten um Rechte zu erlangen fraglos eine strafbare Handlung bildet. Allerdings ergibt sich aus dem Sachverhalt, dass die Bw – aus welchen Gründen auch immer – deshalb nicht belangt wurde, weshalb ihr diese allfällige Übertretung nicht vorgeworfen wurde und folglich im in Rede stehenden Verfahren nicht als "bestimmte Tatsache" angelastet werden kann.

 

Ähnliches gilt für den Umstand der festgestellten Mittellosigkeit, zumal § 54 FPG explizit diesen Tatbestand, der sich in § 53 Abs. 2 Z. 6 FPG findet, als bestimmte Tatsache im Sinne der Beurteilung der Zulässigkeit eines Rückkehrverbotes ausnimmt.

 

3.2.6. Es ist daher zu konstatieren, dass keine bestimmte Tatsache vorliegt, die die Annahme rechtfertigen würde, dass die öffentliche Ordnung und Sicherheit oder die weiteren in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Rechtsgüter durch den Aufenthalt der Bw gefährdet würden.

 

3.3. Nachdem aber die Voraussetzungen für die Erlassung eines Rückkehrverbotes im in Rede stehenden Fall nicht vorliegen, war der Berufung stattzugeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufzuheben.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

 

 

Instruction on the right to appeal:

No legal remedies are permitted against this decision.

 

Information:

Within 6 weeks after delivery a complaint can be lodged against this decision with the Constitutional Court and/or with the Administrative Court; except from legal exceptions, it must be lodged by an authorized attorney. Paying 220 Euros as an appeal fee is required for each complaint to be lodged.

 

 

Bernhard Pree

 

 

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