VwSen-252948/22/Lg/Ba

Linz, 11.10.2011

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 21. September 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der F C, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 7. Juli 2011, Zl. BZ-Pol-77030-2011, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe in Höhe von 112 Stunden verhängt, weil sie als unbeschränkt haftende Gesellschafterin und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufene der Firma C KG, X, X, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten habe: Die C KG habe als Arbeit­geber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG am 25.3.2011 um ca. 19.38 Uhr die Arbeit­nehmerin G T in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt geringfügig beschäftigt. Es sei von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen, da Unentgeltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart worden sei und somit ein ange­messenes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als bedungen gelte. Die in Rede stehende Beschäftigte sei organisatorisch sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen gewesen. Auch habe eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden. Die Höhe des Entgelts sei nicht über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs.2 ASVG gelegen. Obwohl diese Dienstnehmerin daher von der Vollversicherung iSd § 5 ASVG ausgenommen und als geringfügig Beschäftigte in der Unfallversicherung teil­versichert gewesen sei, sei hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausge­stattete Meldung bei der OÖ. Gebietskrankenkasse als zuständiger Sozialver­sicherungsträger nicht vor Arbeitsbeginn erstattet worden.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Der spruchgegenständliche Sachverhalt wurde vom Finanzamt Grieskirchen Wels am 18.4.2011 angezeigt.

 

Mit Rechtfertigung vom 11.05.2011 wird seitens des Rechtsvertreters der Beschuldigten vorgebracht:

 

Das Lokal 'C's Pub' situiert in der X in X, werde von Herrn A C, dem Ehegatten der Betroffenen geführt. Dieser sei seinerseits mit Frau T G seit einiger Zeit sehr gut und sehr eng befreundet.

 

Am 25.03.2011 habe sich Frau G als Gast im Lokal befunden. Sie habe keinerlei Arbeiten im Lokal verrichtet und sei ein diesbezüglicher Vorwurf völlig unbegründet.

 

Die angeführte Person sei demgemäß weder persönlich oder organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit Frau F C maßgeblich unterworfen gewesen. Auch habe keine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit gegenüber Frau F C bestanden.

 

Der diesbezügliche Vorwurf sei daher schon sachverhaltsmäßig unbegründet.

 

Ausdrücklich hervorzuheben sei, dass Frau T G bulgarische Staatsangehörige (und daher EU-Bürgerin) sei und ihren gesamten Lebens­mittelpunkt derzeit in Österreich habe.

 

 

Frau G habe mit Frau F C und Herrn A C am 25.03.2011 einen Gesellschaftsvertrag geschlossen. Aufgrund der Änderung des Gesellschaftsvertrages der C KG vom 01.01.06 sei Frau T G einvernehmlich als persönlich haftende Gesellschafterin in diese Gesellschaft aufgenommen worden. Frau G sei zu 25% an der Gesellschaft beteiligt. Frau T G sei als persönlich haftende Gesellschafterin zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft alleine berechtigt und verpflichtet. Diese übe damit einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der C KG tatsächlich persönlich aus.

 

Der gegenständliche Vorwurf sei daher auch rechtlich nicht gedeckt.

 

Aus allen oben angeführten scheide im Übrigen eine strafrechtliche Verantwortlichkeit von Fr. F C gem. § 9 VStG ohnedies schon von vornherein aus.

 

Entgegen der Ansicht der Erstbehörde könne eine diesbezügliche verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nur dann angenommen werden, wenn die betroffene Partei tatsächlich die (effektive) Möglichkeit hatte, aus Eigenem sämtliche notwendige und zumutbare Maßnahmen zu treffen, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten hätten lassen.

 

Sie habe sich natürlich auch auf ihren Gatten A C verlassen und habe für ein entsprechendes Kontrollsystem gesorgt, welches Vorkommnisse (der hier – zu Unrecht – angelasteten) Art hintanhalte.

 

Entgegen der Ansicht der Erstbehörde sei daher die gegenständliche Tat der Beschuldigten weder in subjektiver noch in objektiver Hinsicht zuzurechnen und sei auch eine unrichtige rechtliche Beurteilung zu rügen.

 

Es werde deshalb der Antrag auf ersatzlose Einstellung des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens gestellt. Der ausgewiesene Rechtsvertreter möge schriftlich von der Einstellung verständigt werden.

 

Nur der Vollständigkeit halber werden die Einkommens- und Familienverhältnisse wie folgt dargestellt: Frau F C verfüge über ein monatliches Nettoeinkommen von durchschnittlich €1.100,--. Nennenswertes Vermögen sei nicht vorhanden. Sie habe vier minderjährige Kinder im Alter von 16, 12, 12 und 8 Jahren. Die Kinder leben im gemeinsamen Haushalt und werden von der Betroffenen unterstützt.

 

Mit Schreiben vom 01.06.2011 wird seitens des Finanzamtes Grieskirchen Wels wie folgt Stellung genommen:

 

Vom Finanzamt Grieskirchen Wels wurde zum Kontrollzeitpunkt am 25.03.2011 um 19:38 Uhr festgestellt, dass sich die bulgarische StA. Frau G T zum Kontrollzeitpunkt hinter der Theke beim Durchführen von Aufschreibungen angetroffen worden sei. Da die bulgarische StA Frau G zum Kontrollzeitpunkt hinter der Theke beim Durchführen von Aufschreibungen angetroffen worden sei, sei davon auszugehen, dass Frau G zumindest zum Kontrollzeitpunkt im Lokal beschäftigt gewesen sei.

Frau G sei bereits bei früheren Kontrollen im Lokal anwesend gewesen, wobei diese wegen des Verstoßes nach dem ASVG zur Anzeige gebracht wurde.

 

Weiters sei von der C KG für Frau G mehrmals ein Antrag auf Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung beim AMS gestellt worden. Diese Anträge seien vom AMS negativ entschieden worden.

 

Vom Rechtsanwalt werde weiters ausgeführt, dass es sich bei Frau T G um eine bulgarische Staatsangehörige (und daher EU-Bürgerin) handle und diese ihren gesamten Lebensmittelpunkt derzeit in Österreich habe.

Frau G habe mit Frau F C und Herrn A C am 25.03.2011 einen Gesellschaftsvertrag geschlossen. Aufgrund der Änderung des Gesellschaftsvertrages sei Frau T G einvernehmlich als persönlich haftende Gesellschafterin in diese Gesellschaft aufgenommen worden. Frau G sei zu 25% an der Gesellschaft beteiligt.

 

Dass mit Frau T G am 25.03.2011 (= Kontrolltag) ein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen worden sei, in welchem Frau G zur persönlich haftenden Gesellschafterin bestellt worden sei, sei weder von Herrn C A noch von Frau G bei der Kontrolle erwähnt worden.

 

Die Unterzeichnung der Verträge beim Notar sei erst mit 31.03.2011 erfolgt, der Antrag auf Änderung sei beim Firmenbuch erst mit 12.04.2011 eingelangt.

 

Da Frau G T im Lokal C KG Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringe, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, und der Gesellschaftsvertrag am Kontrolltag abgeschlossen wurde, komme das Finanzamt zu der Ansicht, dass dieser Gesellschaftsvertrag nur zur Umgehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes geschlossen worden sei.

 

Frau G sei laut. SV-Auszug erst am 12.04.2011 bei der
Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft zur Sozialversicherung angemeldet worden.

 

Da Frau G bezüglich ihrer Tätigkeit am 25.03.2011 nicht beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet gewesen sei, werde vom Finanzamt Grieskirchen Wels die Fortführung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

Gemäß § 111 Abs 1 ASVG idgF handelt ordnungswidrig wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.      Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.      Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.      Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.      gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß §111 Abs 2 ASVG idgF ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs 1 leg.cit. von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen und zwar

-           mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5.000 €

-           bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 33 Abs 1 ASVG idgF haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)-Meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Nach § 33 Abs 1a ASVG idgF kann der Dienstgeber die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1.      vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.      die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Gemäß § 33 Abs 2 ASVG idgF gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Nach Abschnitt II-1. Unterabschnitt (Pflichtversicherung), § 4 Abs 1 Z 1 ASVG idgF sind in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen, noch nach § 7 ASVG idgF nur eine Teilversicherung begründet ist.

 

Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen (§ 4 Abs 2 ASVG idgF.).

 

Gemäß § 5 Abs 1 Z 2 ASVG idgF sind Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs 4 leg.cit gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs 1 Z 6 genannten Personen, von der Vollversicherung nach § 4 – unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung, ausgenommen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß § 5 Abs 2 leg. cit. nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen).

 

Als Dienstgeber nach § 35 Abs 1 ASVG idgF gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht.

 

Gemäß § 4 Abs 4 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) spätestens bei Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An- sowie Abmeldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Personen in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung ist aufgrund der Aktenlage und des angeführten Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige des Finanzamtes Wels Grieskirchen samt Beilagen) als erwiesen anzusehen und wurde die Arbeitstätigkeit von Frau G auch nicht geleugnet.

 

Das ASVG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor. Es kommt deshalb § 5 Abs 1 VStG idgF zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist immer dann anzunehmen, wenn einem Verbot zuwidergehandelt oder ein Gebot nicht befolgt wird und zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (Ungehorsamsdelikt) und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Es liegt ein Ungehorsamsdelikt vor. Bei einem Ungehorsamsdelikt belastet der Gesetzgeber den Täter schon durch seinen objektiven Tatbestand und unterstellt die Schuld bis zum Beweis des Gegenteils durch den Beschuldigten (VwGH 18.11.1971, Slg 8108, 13.12.1979, 2969/76 bzw. VwGH 25.03.2010, GZ 2007/09/0261).

 

Die Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs 1 VStG, dass die Beschuldigte an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, ist auch durch die Rechtfertigung vom 11.05.2011 nicht gelungen und auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

 

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist gemäß § 19 VStG stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen, das Ausmaß des Verschuldens zu beachten sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

 

Es liegen weder Straferschwerungs- noch Strafmilderungsgründe vor. Die verhängte Strafe erscheint auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, wie in der Aufforderung zur Rechtferti­gung geschätzt, als angemessen.

 

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die zitierte Gesetzesstelle."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Das angeführte Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten und als Berufungsgründe geltend gemacht:

 

·         unrichtige rechtliche Beurteilung

·         wesentliche Verfahrensmängel

·         unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen, sowie

·         Berufung hinsichtlich der Strafhöhe.

 

Im Einzelnen wird zu den Berufungsgründen wie folgt ausgeführt:

 

1.)    Unrichtige rechtliche Beurteilung:

 

Nach dem Spruch des Straferkenntnisses habe es Frau F C als unbe­schränkt haftende Gesellschafterin und somit als iSd § 9 Abs. 1 VStG zur Ver­tretung nach außen Berufener der Firma C KG, X, X, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt habe, zu verantworten, dass die C KG als Arbeit­geber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, am 25.03.11 um ca. 19:38 Uhr die Ar­beitnehmerin G T, geb. X, in persönlicher und wirt­schaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt geringfügig beschäftigt habe.

 

Eine Meldung bei der OÖ GKK sei nicht vor Arbeitsbeginn erstattet worden.

 

Es sei dadurch die Rechtsvorschrift des § 111 iVm § 33 Abs 2 ASVG verletzt worden.

 

Die Behörde führt in der Begründung an, dass Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes sei, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werde.

Der festgestellte Sachverhalt sei vom Finanzamt Grieskirchen Wels am 18.04.11 angezeigt worden.

 

Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung sei - nach unrichtiger Ansicht der Behörde - aufgrund der Aktenlage und des ange­führten Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige des Finanzamtes Wels Grieskir­chen samt Beilagen) als erwiesen anzusehen und sei die Arbeitstätigkeit von Frau G 'auch nicht geleugnet worden' (?).

 

Die Glaubhaftmachung im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG, dass der Beschuldigten an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei durch die Rechtfertigung vom 11.05.11 nicht gelungen und somit auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

 

Diese rechtliche Begründung der Behörde ist unzutreffend.

 

Zunächst ist hervorzuheben, dass die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels nicht ausreichend substantiiert ist.

 

Nach der Anzeige habe sich Frau G zum Kontrollzeitpunkt 'hinter der Theke beim Durchführen von Aufschreibungen aufgehalten'. Nicht näher konkretisiert wurde, welche Art von 'Aufschreibungen' dies gewesen sein sol­len. Eine derartige 'Tätigkeit' (würde man überhaupt von einer solchen ausge­hen) kann schon für sich genommen wohl nicht als eine 'Beschäftigung in per­sönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt' angesehen werden. Beispielsweise könnte Frau G ja auch private Notizen aufgezeichnet haben.

 

Im Übrigen wurde immer bestritten (!), dass Frau G am 25.03.11 im Lokal 'Cs Pub' eine 'Arbeitstätigkeit' verrichtet habe.

 

Die Beschuldigte hat in ihrer Rechtfertigung vom 11.05.11 alles dargelegt, was für ihre Entlastung spricht. Sie hat geeignetes Tatsachenvorbringen erstattet und konkrete Beweisanträge gestellt.

 

Tatsächlich hat die Behörde dem Täter grundsätzlich nicht nur den objektiven Tatbestand, sondern auch das Verschulden nachzuweisen.

 

Gemäß § 37 i.V.m. § 39 Abs. 2 AVG ist die Behörde verpflichtet, den für die Erledigung der Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt von Amts wegen vollständig zu ermitteln und festzustellen (siehe VfGH 04.04.2001, 99/09/0143). Die Regelung des § 5 Abs. 1 2.Satz VStG befreit die Behörde nicht von der Verpflichtung, im Hinblick auf § 25 Abs. 2 VStG von sich aus alle Umstände zu berücksichtigen, von denen sie bereits bei der Ermittlung des äußeren Tatbe­standes Kenntnis erlangt hat. (Siehe Erkenntnis vom 17.04.1956, 904/55, Slg. 4046 A).

 

Die Beschuldigte hat konkret vorgebracht, dass sich Frau T G am 25.03.11 als Gast im Lokal befand. Sie hat demnach keinerlei Arbeiten im Lokal verrichtet und ist ein diesbezüglicher Vorwurf völlig unbegründet (und nicht einmal von der anzeigenden Behörde entsprechend dargestellt oder auch nur belegt worden).

 

Frau T G war daher weder persönlich noch organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit der Beschuldigten maß­geblich unterworfen. Auch hat keine persönliche Arbeitsverpflichtung und Wei­sungsgebundenheit gegenüber der Beschuldigten bestanden.

 

Der Vorwurf einer 'geringfügigen Beschäftigung' ist weder vom angezeigten Sachverhalt her angebracht, noch rechtlich haltbar.

 

Hervorzuheben ist, dass Frau T G am 25.03.11 mit Frau F C und Herrn A C einen Gesellschaftsvertrag geschlossen hat.

 

Der Vertragsentwurf wurde den Parteien durch deren Rechtsanwalt schon am 23.03.11 übermittelt. Die Ansicht des Finanzamtes im Schreiben vom 01.06.11 (welches der Betroffenen erst durch das vorliegende Straferkenntnis bekannt wurde), wonach dieser Gesellschaftsvertrag nur 'zur Umgehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes' geschlossen worden sei, ist als unsachlich und unbe­gründet zurückzuweisen.

 

Aufgrund der Änderung des Gesellschaftsvertrages der C KG vom 01.01.06 wurde Frau T G einvernehmlich als persönlich haftende Gesellschafterin in diese Gesellschaft aufgenommen. Frau G ist zu 25 % an der Gesellschaft beteiligt.

 

Unter Punkt 2.) des Vertrages zur Änderung des Gesellschaftsvertrages vom 25.03.11 ist weiters festgelegt, dass Frau T G (als persönlich haftende Gesellschafterin) zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft alleine berechtigt und verpflichtet ist.

 

Die Gesellschaft ist im Firmenbuch des LG Wels zu FN: X eingetragen.

 

Frau T G kann daher nicht als 'Betriebsfremde' angesehen werden.

Eine diesbezügliche verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit kann ohne­dies nur dann angenommen werden, wenn die betroffene Partei tatsächlich die (effektive) Möglichkeit hatte, aus Eigenem sämtliche notwendige und zumutba­re Maßnahmen zu treffen, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Ein­haltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten hätten lassen. Bei der angenommen Sachkonstellation wäre dies tatsächlich im vorliegenden Fall nicht gegeben und werden für diese rechtliche Beurteilung durch die Be­hörde auch keine nachvollziehbaren Feststellungen getroffen.

 

Entgegen der Ansicht der Erstbehörde wäre daher die gegenständliche 'Tat' der Beschuldigten weder in subjektiver, noch in objektiver Hinsicht zuzurechnen, sodass eine unrichtige rechtliche Beurteilung zu rügen ist.

 

Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit von Frau F C scheidet damit schon von vorneherein aus.

 

In der Rechtfertigung vom 11.05.11 wurden zum gesamten Sachverhalt aus­drücklich die zeugenschaftliche Befragung von Herrn A C und Frau T G, sowie weiters von Frau M D und Herrn R S (am 25.03.11 als Gäste im Lokal und damit als unbeteiligte Zeu­gen anzusehen) beantragt.

 

In offenbarer Verkennung der Rechtslage hat die Behörde die Aufnahme dieser ausdrücklich beantragten Beweise unterlassen. Sie hat sich (unzulässigerweise) ausschließlich mit den Angaben der anzeigenden Behörde (Finanzamt Grieskir­chen Wels) begnügt. Dazu wurde jedoch nicht dargelegt, weshalb dem Tatsa­chenvorbringen und den konkreten Beweisanträge keine Relevanz zukommen soll.

 

Anzumerken ist insbesondere, dass auch von der anzeigenden Behörde (Finanz­amt Grieskirchen Wels) unmittelbar bei der Kontrolle keine entsprechende Ein­vernahme von Frau T G durchgeführt wurde.

 

Im Übrigen ist es unzweifelhaft Sache der hier belangten Behörde den maßge­benden Sachverhalt von Amts wegen vollständig zu ermitteln und festzustellen. Es ist insbesondere unzulässig, ohne nähere Prüfung einfach den angezeigten Sachverhalt zugrunde zu legen und das gesamte Vorbringen, samt der konkreten Beweisanträge der Beschuldigten, außer Acht zu lassen.

 

In diesem Zusammenhang wird auch eine Verletzung der Begründungspflicht nach § 58 Abs. 3 AVG gerügt. Im vorliegenden Straferkenntnis findet sich keine begründete und schlüssig nachvollziehbare Feststellung, inwiefern tatsächlich davon auszugehen ist, dass die Beschuldigte 'Arbeitgeber' der angeführten Per­son zum fraglichen Zeitpunkt gewesen sein soll.

 

Der Sachverhalt ist somit überhaupt unzureichend konkretisiert und verstößt das gegenständliche Straferkenntnis damit auch gegen das Bestimmtheitsgebot des § 44a Ziffer 1 VStG.

 

In rechtlicher Hinsicht ist zudem anzuführen, dass Frau T G bulgarische Staatsangehörige (und daher EU-Bürgerin) ist und ihren gesamten Lebensmittelpunkt derzeit in Österreich hat.

 

Im EU-Beitrittsvertrag wurde wie folgt festgelegt:

 

Schlussakte - II.Erklärungen - A.Gemeinsame Erklärungen der derzeitigen Mitgliedstaaten - 1.Erklärung zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer: Bulgarien

 

Amtsblatt Nr. L 157 vom 21/06/2005S. 0391 - 0391

 

1. Gemeinsame Erklärung zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer: Bulgarien

 

Die Europäische Union weist auf das hohe Maß an Differenzierung und Flexibilität in der Regelung für die Freizügigkeit der Arbeitnehmer hin. Die Mitgliedstaaten werden sich bemühen, bulgarischen Staatsangehörigen nach nationalem Recht verstärkt Zugang zum Arbeitsmarkt zu gewähren, um die Angleichung an den Besitzstand zu beschleunigen. Die Beschäftigungsmöglichkeiten für bulgarische Staatsangehörige in der Europäischen Union sollten sich daher beim Beitritt Bulgariens erheblich verbessern. Darüber hinaus werden die EU-Mitgliedstaaten der die vorgeschlagene Regelung auf die bestmögliche Weise nut­zen, um so rasch wie möglich zu einer vollständigen Anwendung des Besitzstands im Be­reich der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu gelangen.

 

Demgemäß besteht unzweifelhaft auch die Verpflichtung Österreichs bulgari­schen Staatsbürgern nicht in unsachlicher Art und Weise zu diskriminie­ren. Die Bestrafung einer bulgarischen Staatsangehörigen, die in Österreich selbständig tätig ist, würde aber eine derartige Diskriminierung darstellen und wäre als solche unzulässig.

 

Der Sachverhalt wurde demnach von der Erstbehörde in mehrfacher Hinsicht rechtlich unrichtig beurteilt.

 

2.)     Wesentliche Verfahrensmängel:

 

Sämtlichen, in der Rechtfertigung vom 11.05.11 gestellten Anträgen, wurde sei­tens der Behörde nicht entsprochen. Durch die Aufnahme dieser Beweise, insbe­sondere der zeugenschaftlichen Einvernahme von Herrn A C und Frau

T G, sowie der unbeteiligten Zeugen M D und R S, hätte nachgewiesen werden können, dass Frau G am 25.03.11 tatsächlich nur als Gast im Lokal war und keinerlei Arbeiten im Lokal verrichtet hat.

 

Insofern ist daher von einem schwerwiegenden Verfahrensmangel anzugehen. Die betroffene Partei wurde in wesentlichen Verteidigungsrechten beeinträch­tigt. Es liegt insoweit eine Verletzung des Grundsatzes auf Durchführung eines fairen Verfahrens und auch eine Verletzung des Rechtes auf Wahrung des Par­teiengehöres vor.

 

Beweisanträge dürfen nur dann angelehnt werden, wenn Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel - ohne unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung - untauglich ist (siehe VwGH 22.01.1987, 86/16/0221).

 

Beweisanträgen ist somit stattzugeben, falls dies im Interesse der Wahrheitsfin­dung notwendig erscheint (VwGH 16.01.1992, Slg 13560A).

 

Wäre den gestellten Beweisanträgen entsprochen worden, so hätte die Behörde zu einem anderen Bescheidergebnis gelangen können und müssen und hätte je­denfalls keine Bestrafung der betroffenen Partei erfolgen dürfen.

 

Die belangte Behörde stützt sich bei der Feststellung des im Spruch angeführten Sachverhaltes ausschließlich auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels. Als Kontrollbehörde kommt dem Finanzamt Grieskirchen Wels jedoch 'Parteistellung' zu und bedeutet dies unzweifelhaft, dass dieser Behörde (im Gegensatz zu einem unbeteiligten Zeugen) im Vorhinein nicht die gebotene Ob­jektivität im gegenständlichen Verfahren beizumessen ist. Dass nach Ansicht der anzeigenden Behörde den Angaben in einer Rechtfertigung keine Relevanz zu­komme, entbindet daher die zur Entscheidung berufene Behörde nicht davon, das ordnungsgemäße Ermittlungsverfahren durchzuführen, die vorliegende Be­weisergebnisse sorgfältig zu prüfen (auch in Richtung des Entlastungsbeweises für den Beschuldigten) und insbesondere sämtliche Beweisanträge einzuholen. Da dies im vorliegenden Fall unterblieben ist, liegt eine Verletzung des Grund­satzes auf Durchführung eines fairen Verfahrens vor.

 

In diesem Zusammenhang ist nochmals die Verletzung der Begründungspflicht nach § 58 Abs. 3 AVG zu rügen.

 

Selbst die Erhebungsergebnisse des Finanzamtes Grieskirchen Wels können keinerlei ausreichenden Beweise dafür darstellen, dass Frau G am 25.03.11 eine 'geringfügige Beschäftigung' ausgeübt hat. Das 'Machen von Aufzeichnungen' kann wohl kaum als versicherungspflichtige 'Beschäftigung' eingestuft werden. Auch gibt es keinerlei Beweisergebnisse, die berechtigt dar­auf schließen lassen würden, dass eine 'Aushilfe' gegen ein Entgelt durch Frau G geleistet worden ist.

 

Im Rahmen dieser Berufung wird deshalb nochmals die zeugenschaftliche Ein­vernahme nachfolgender Personen beantragt:

 

·         Herrn A C, X, X;

·         Frau T G, X, X;

·         Frau M D, X, X;

·         Herrn R S, X, X; und

·         Einvernahme des Meldungslegers zu den gemachten Feststellun­gen bei der Kontrolle am 25.03.11.

 

Dies jeweils zum Beweis dafür, dass Frau T G am 25.03.11 lediglich als Gast im Lokal 'C's Pub' war, keinerlei Arbeiten ('Aushilfe') im Lokal verrichtet hat und somit weder persönlich oder organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit Herrn A C oder der betroffenen Partei maßgeblich unterworfen war und auch keine persönliche Ar­beitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit gegenüber Herrn A C oder der Beschuldigten bestanden hat.

 

Zu rügen ist auch, dass die Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 01.06.11 der betroffenen Partei niemals übermittelt wurde und dazu bisher auch keine Gegenäußerung erstattet werden konnte. Es liegt damit eine Verlet­zung im Recht auf Wahrung des Parteiengehörs vor.

 

Frau G hielt sich in der damaligen Zeit regelmäßig als Gast im Lokal 'Cs Pub' auf. Sie war mit Herrn A C sehr gut befreundet. Es kann deshalb wohl nicht als ungewöhnlich angesehen werden, wenn Frau G bereits früher im Lokal angetroffen wurde. Strafrechtlich kann dies wohl kaum angelastet werden.

 

Nicht dargelegt wurde bezeichnenderweise, wann Verstöße gegen das ASVG zur Anzeige gebracht wurden. Die anzeigende Behörde versucht hier offenkun­dig (mangels hinreichenden Tatsachensubstrats im vorliegenden Fall) eine 'ne­gative Stimmung' zu erzeugen und die betroffene Partei in ein ungünstiges Licht zu stellen.

Tatsächlich liegt keine rechtskräftige Bestrafung der betroffenen Partei vor und verstoßen die in der Begründung angeführten Anlastungen daher gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung.

 

Zutreffend ist, dass beim AMS Wels Anträge auf Erteilung einer Beschäfti­gungsbewilligung gestellt wurden. Dieser Umstand kann jedoch kaum als Indiz dafür herangezogen werden, dass Frau G am 25.03.11 im Lokal ge­arbeitet hat. Ein derartiger Zusammenhang wäre wohl unzulässig. Im Gegenteil ist hervorzustreichen, dass dies ein klares Indiz dafür ist, dass die betroffene Par­tei sich immer im Rahmen der Gesetze bewegt hat.

 

Dies gilt auch für den Abschluss des Gesellschaftsvertrages. Diesbezüglich wur­den alle Bewilligungen eingeholt und ist die Gesellschaft auch ordnungsgemäß im Firmenbuch eingetragen.

 

Hätte die Behörde die unbewiesenen Vorwürfe des Finanzamtes Grieskirchen Wels der betroffenen Partei vorgehalten, so hätte diese schon im Verfahren vor der Erstbehörde die notwendigen Klarstellungen einbringen können.

 

3.)     Unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen:

 

Der gesamte festgestellte Sachverhalt, welcher gleichzeitig den Spruch des Straferkenntnisses bildet, wird als unrichtig bekämpft.

 

Die angeführte Person (Frau T G) war nicht bei Frau F C 'gegen Entgelt geringfügig' beschäftigt und traf diese daher auch kei­nerlei (Melde-)Verpflichtung nach dem ASVG.

 

Durch die betroffene Partei wurde bereits in der Rechtfertigung vom 11.05.11 hervorgehoben, dass sich Frau G am 25.03.11 lediglich als Gast im Lokal befand und sie keinerlei Arbeiten im Lokal verrichtet hat.

 

Die vorliegenden Beweisergebnisse des Finanzamtes Grieskirchen Wels können diese Angaben nicht widerlegen.

 

Vor allem wäre die Behörde erster Instanz auch verpflichtet gewesen, Herrn A C und Frau T G persönlich zu befragen.

 

Wenn tatsächlich eine 'Aushilfstätigkeit' festgestellt worden wäre (was aus­drücklich bestritten wird), so wäre weiters festzustellen gewesen, dass gegen­ständlich nur ein freiwilliger, völlig unentgeltlicher und kurzzeitiger Gefällig­keitsdienst für Herrn A C erfolgte.

 

Bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens hätten nach­stehende richtige Feststellungen getroffen werden müssen:

 

·         Am 25.03.11 befand sich Frau G als Gast im Lokal 'Cs Pub'.

 

·         Frau T G hat keinerlei Arbeiten im Lokal verrichtet.

 

·         Frau G war demgemäß weder persönlich oder organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit der Beschuldigten maßgeblich unterworfen. Auch bestand keine persönliche Arbeitsver­pflichtung und Weisungsgebundenheit gegenüber Frau F C.

 

·         Frau G war demnach am 25.03.11 nicht im Betrieb beschäf­tigt und bestand daher auch keinerlei (Melde-)Verpflichtung nach dem ASVG.

 

·         Frau T G hat am 25.03.11 mit Frau F C und Herrn A C einen Gesellschaftsvertrag geschlossen. Der Vertrags­entwurf wurde den Parteien durch deren Rechtsanwalt schon am 23.03.11 übermittelt. Aufgrund der Änderung des Gesellschaftsvertrages der C KG vom 01.01.06 wurde Frau T G einvernehmlich als persönlich haftende Gesellschafterin in diese Gesellschaft aufgenom­men. Frau G ist zu 25 % an der Gesellschaft beteiligt. Frau T G kann daher nicht als 'Betriebsfremde' angesehen werden.

 

Aufgrund dieses Sachverhaltes wäre das gegenständliche Verwaltungsstrafver­fahren daher einzustellen gewesen.

 

4.)    Berufung gegen die Höhe der verhängten Strafe:

 

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung und Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachtei­lige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Diesbezüglich nimmt die belangte Behörde nur eine unzureichende Abwägung vor. Es wird lediglich pauschal angeführt, dass weder Strafmilderungsgründe noch Straferschwerungsgründe vorliegen.

Tatsächlich ist hervorzuheben, dass die betroffene Partei bisher unbescholten ist (eine rechtskräftige Verurteilung wird nicht festgestellt) und im vorliegenden Fall die Folgen der Tat nur als gering zu werten sind.

 

Unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens-, sowie Familienverhält­nisse ist die verhängte Strafe jedenfalls überhöht. Die belangte Behörde hätte jedenfalls von ihrem außerordentlichen Strafmilderungsrecht Gebrauch machen müssen.

 

Allenfalls hätte gemäß § 21 VStG überhaupt von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden müssen. Unter der Berücksichtigung des tatsächlichen Sach­verhaltes erscheint das Verschulden der betroffenen Partei geringfügig. Auch die Folgen der Übertretung sind im Vergleich zu ähnlich gelagerten Fällen unbedeutet. Eine Bestrafung erscheint daher weder aus spezialpräventiven, noch gene­ralpräventiven Gründen geboten. Bereits die Androhung einer Strafe würde im vorliegenden Falle den Zweck erfüllen.

 

Es werden daher nachstehende

 

Berufungsanträge

gestellt:

 

1.)       Die Berufungsbehörde wolle eine öffentliche und mündliche Beru­fungsverhandlung anberaumen und das Straferkenntnis der Stadt Wels vom 07.07.11, BZ-Pol-77030-2011, vollinhaltlich und ersatzlos auf­heben und weiters das gegenständliche Verfahren einstellen;

 

in eventu

 

2.)       möge die Berufungsbehörde den angeführten Bescheid aufheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entschei­dungsfindung an die Behörde erster Instanz zurückverweisen;

 

jedenfalls

 

3.)       möge die verhängte Geldstrafe angemessen herabgesetzt werden bzw. überhaupt gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgese­hen werden.

 

4.)       Der betroffenen Partei mögen weiters die gesamten entstandenen Ver­fahrenskosten zuerkannt werden."

 

 

3. Anlässlich der Berufungsvorlage nahm die Behörde wie folgt Stellung:

 

"Seitens der belangten Behörde wird auf folgenden Zeitablauf hingewiesen.

1.      Tatzeitpunkt. 25.03.2011.

2.      Die tatsächliche Unterfertigung des Gesellschaftsvertrages erfolgte am 31.03.2011 – somit nach dem Tatzeitpunkt.

3.      Der Antrag auf Änderung langte beim Firmenbuch am 12.04.2011 ein, die Änderung wurde mit 17.05.2011 ins Firmenbuch eingetragen.

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle wurde weder von Fr. G noch von Herrn A C auf den geänderten Gesellschaftsvertrag und die Stellung von Fr. G als persönlich haftende Gesellschafterin aufmerksam gemacht, noch ein entsprechendes Dokument, welches lt. Berufungsschrift vom 25.07.2011, bereits am 23.03.2011 den Vertragsparteien übermittelt worden sei, vorgelegt. In Verbindung mit der Tatsache, dass sieben Mal um Beschäftigungsbewilligung für die bulgarische Staatsbürgerin angesucht und das Ansuchen jedes Mal negativ beschieden wurde, ist davon auszugehen, dass eine Umgehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliegt.

 

Der Hinweis auf die Verpflichtung Österreichs, bulgarische Staatsbürger nicht in unsachlicher Art und Weise zu diskriminieren, diesfalls durch Bestrafung wegen einer Aushilfe, geht insofern ins Leere, als die bulgarische Staatsbürgerin nicht bestraft wird, sondern die Beschuldigte (österreichische Staatsbürgerin) als persönlich haftende Gesellschafterin der C KG.

 

Zur Strafhöhe wird angemerkt, dass verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit weder zum Tatzeitpunkt noch zum Zeitpunkt des Straferkenntnisses vorgelegen hat. Es wurde die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt.

 

Ein Vorliegen der Voraussetzungen nach §§ 20 bzw. 21 VStG ist im Verwaltungsstrafverfahren nicht hervorgekommen.

 

Nach Ansicht der ha. Verwaltungsstrafbehörde ist gegenständlicher Berufung nicht stattzugeben und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen."

 

 

4. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenteile. Gesondert hingewiesen sei auf folgende Aktenteile:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 18.4.2011 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 25.3.2011, um 19:38 Uhr, wurde durch Organe des Finanzamtes Gries­kirchen Wels, Abt. Finanzpolizei (FOI S, L, M) und durch Organe der PI Wels im Rahmen eines KFD im Lokal C KG in X, X, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG und gem. § 89(3) EStG durchgeführt.

 

Im Lokal wurden der Kommanditist, der türkische StA. C A, Niederlassungsbewilligung unbefristet, jeglicher Zweck, SV 5829100663, die österr. StA. R C, SV X und die bulgarische StA. G T, SV X, betreten.

 

Die bulgarische StA. G T hat sich zum Kontrollzeitpunkt hinter der Schank aufgehalten und hat Aufschreibungen gemacht

 

Von C A wurde eine Beschäftigung von Frau G bestritten.

 

Da Frau G zum Kontrollzeitpunkt hinter der Schank (Aufschreibungen machen) angetroffen wurde, ist davon auszugehen, dass es sich bei Frau G um eine Dienstnehmerin der C KG (C F - persönlich haftende Gesellschafterin) handelt, welche in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Dienstgeber steht und Anspruch auf ein entsprechendes Entgelt hat."

 

Ferner liegen der Anzeige Fotos bei, auf denen eine Person bei der Theke sowie ein Zettel mit Aufzeichnungen ersichtlich sind.

 

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte das Kontrollorgan X aus, den beiden Kontrollen am 7.11.2010 und 25.3.2011 sei eine weitere Kontrolle vorhergegangen, bei der A C, der sich stets als Chef ausge­geben habe, auf anonyme Anzeigen und die rechtliche Problematik der Aus­länderbeschäftigung aufmerksam gemacht worden sei. Bei der Betretung am 25.3.2011 habe der Zeuge die persönliche Wahrnehmung, dass T G  hinter der Theke bei Aufzeichnungen über die Getränkekonsuma­tion angetroffen worden sei.

 

R S und M D sagten zeugenschaftlich aus, sie seien Stammgäste im Lokal. Stammgäste würden sich bei Bedarf fallweise selber bedienen. Bei der Kontrolle am 25.3.2011 sei die Ausländerin mit den beiden Zeugen am Tisch gesessen, als Gast. M D präzisierte, dass der Block zum Notieren der Konsumation auch von Stammgästen benützt würde, wenn A C kurzfristig abwesend sei. Andere Gäste würden während einer solchen Zeit nicht bedient.

 

A C sagte zeugenschaftlich aus, es sei vorgekommen, dass in Stress­situationen T G, ebenso wie andere Gäste, ausgeholfen hätten. Bei der Kontrolle im März habe er eine Kellnerin, C R gehabt. Diese sei bei Eintreffen der Kontrollorgane auf der Toilette gewesen. T G sei gerade vom Tisch aufgestanden gewesen, um sich ein Feuerzeug zu holen. Alle Gäste hätten gegenüber den Kontrollorganen gesagt, T G würde nicht arbeiten. Der Zeuge habe den Kontrollorganen ausdrücklich gesagt, dass die Kellnerin R da sei und er selbst und R arbeiten würden. Auch R habe dies den Kontrollorganen gesagt. Für seinen kleinen Betrieb sei die Arbeit des Zeugen und Rs ausreichend. (Der Vertreter der Finanzamtes erklärte, dass R damals bei der Bw zur Sozialversicherung angemeldet gewesen sei.) Der Zeuge habe den Kontrollorganen auch gesagt, dass am Tisch die Jacke von T G hängen würde. R habe an diesem Tag bedient, was von ihr und mehreren Zeugen bestätigt werden könne.

 

Die Zeugin T G sagte aus, A C habe aufgrund einer persönlichen Nahebeziehung ihren Lebensunterhalt finanziert. Sie habe im Lokal nichts gearbeitet und daher auch kein Geld bekommen. Zur Kontrolle am 25.3.2011 sagte die Zeugin aus, A C sei kurz nach Hause gefahren, um Brot zu backen. Während dieser Zeit habe die Zeugin einem Gast "ein Bier oder einen Kaffee serviert und die entsprechende Notiz vorgenommen". Zu dieser Zeit habe A C alleine im Lokal gearbeitet. Später habe er "eine Kellnerin dazugenommen". Es sei daher vorgekommen, dass er die Zeugin, die Gast im Lokal gewesen sei, ersucht habe, für 10 Minuten oder höchstens 30 Minuten im Lokal zu bleiben bzw. auszuhelfen. Dies sei vielleicht einmal im Monat geschehen. Andererseits sagte die Zeugin, im März 2011 habe A C eine Kellnerin namens C gehabt. Diese sei bei der Kontrolle anwesend gewesen und habe den Kontrollorganen ausdrücklich gesagt, dass die Zeugin als Gast am Tisch gesessen sei. Zur Theke habe sich die Zeugin begeben, um ein Feuerzeug zu holen. Geschrieben habe sie dort nichts. Am Tisch hätten sich ihre Jacke, ihre Handtasche und ihr Getränk befunden. Das habe "das ganze Lokal gesehen und, glaube ich, auch mitgeteilt".

 

6.     Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zur Widersprüchlichkeit der Aussage von T G ist zu bemerken, dass diese offenbar die Kontrollen in bestimmten Punkten nicht auseinander­halten konnte. So ergibt sich schon aus dem Strafantrag die Anwesenheit von A C und von C R zum Zeitpunkt der Kontrolle. Hingegen ist die Richtigkeit der Darlegung von T G, sie habe zum Zeitpunkt der Kontrolle keine Arbeitstätigkeit verrichtet, gerade wegen der Anwesenheit des A C und der Kellnerin C R in Anbetracht der Kleinheit des Lokals glaubwürdig, zumal ihre verdachtsauslösende konkrete Aktivität nicht ausreichend gesichert ist. Eine Beschäftigung lag daher am 25.3.2011 nicht vor. Dieses Beweiswürdigungsergebnis wurde von den Vertretern der Parteien aus­drücklich geteilt.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder