Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252949/21/Lg/Ba

Linz, 11.10.2011

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 21. September 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der F C, X, X, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X X, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 7. Juli 2011, Zl. BZ-Pol-76029-2011, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über die Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt, weil sie es als unbeschränkt haftende Gesellschafterin und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufene der Firma C KG, X, X, zu verantworten habe, dass durch diese Firma am 25.3.2011 die bulgarische Staatsbürgerin G T beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafan­trag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 18.4.2011, die Rechtfertigung der Bw vom 11.5.2011 sowie die Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 1.6.2011.

 

Die objektive Tatseite der Verwaltungsübertretung sei aufgrund der Angaben in der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels als erwiesen anzusehen. Das Verhalten der Bw sei schuldhaft im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Über die Beschuldigte sei bereits mit Straferkenntnis vom 15.9.2006, BZ-Pol-76035-2006, eine Strafe von € 500 gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG verhängt worden.

 

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Das angeführte Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten und als Berufungsgründe geltend gemacht:

 

·         unrichtige rechtliche Beurteilung

·         wesentliche Verfahrensmängel

·         unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen, sowie

·         Berufung hinsichtlich der Strafhöhe.

 

Im Einzelnen wird zu den Berufungsgründen wie folgt ausgeführt:

 

1.)    Unrichtige rechtliche Beurteilung:

 

Nach dem Spruch des Straferkenntnisses habe es Frau F C als unbe­schränkt haftende Gesellschafterin und somit als iSd § 9 Abs. 1 VStG zur Ver­tretung nach außen Berufener der Firma C KG, X, X, zu verantworten, dass durch diese Firma an oa. Adresse im C's Pub zumin­dest am 25.03.11 die bulgarische Staatsbürgerin G T, geb. X, als Aushilfe beschäftigt wurde, obwohl für diese Ausländerin keine entsprechende Bewilligung ausgestellt worden sei.

 

Es sei dadurch die Rechtsvorschrift des § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG verletzt worden.

 

Die Behörde verweist in der Begründung auf die Bestimmung des § 28 Abs. 7 AuslBG, wonach das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen sei, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswär­tigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen werde, die im allgemeinen

Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung sei - nach unrichtiger Ansicht der Behörde - schon aufgrund des angeführten Sach­verhaltes ('Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels') als erwiesen anzuse­hen.

 

Die Glaubhaftmachung im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG, dass den Beschuldigten an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei durch die Rechtfertigung vom 11.5.11 nicht gelungen und somit auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

 

Diese rechtliche Begründung der Behörde ist unzutreffend.

 

Zunächst ist schon die vorliegende Zugrundelegung des § 28 Abs. 7 AuslBG rechtlich verfehlt. Frau T G hat nämlich am 25.03.11 mit Frau F C und Herrn A C einen Gesellschaftsvertrag geschlossen. Der Vertragsentwurf wurde den Parteien durch deren Rechtsanwalt schon am 23.03.11 übermittelt.

 

Aufgrund der Änderung des Gesellschaftsvertrages der C KG vom 01.01.06 wurde Frau T G einvernehmlich als persönlich haftende Gesellschafterin in diese Gesellschaft aufgenommen. Frau G ist zu 25 % an der Gesellschaft beteiligt.

 

Unter Punkt 2.) des Vertrages zur Änderung des Gesellschaftsvertrages vom 25.03.11 ist weiters festgelegt, dass Frau T G (als persönlich haftende Gesellschafterin) zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesell­schaft alleine berechtigt und verpflichtet ist.

 

Die Gesellschaft ist im Firmenbuch des LG Wels zu FN: X eingetragen.

 

Frau T G kann daher nicht als 'Betriebsfremde' angesehen werden.

 

Nach der Anzeige habe sich Frau G bei der Kontrolle 'hinter der Schank aufgehalten und Aufzeichnungen gemacht'. Ein derartiges Verhalten (würde man überhaupt von dessen Richtigkeit ausgehen) kann schon für sich genommen wohl nicht als eine 'illegale Beschäftigung' angesehen werden. So könnte Frau G ja auch private Notizen aufgezeichnet haben.

 

Tatsächlich hat die Behörde dem Täter grundsätzlich nicht nur den objektiven Tatbestand, sondern auch das Verschulden nachzuweisen. Die Beschuldigte hat in ihrer Rechtfertigung vom 11.05.11 alles dargelegt, was für ihre Entlastung

spricht. Sie hat geeignetes Tatsachenvorbringen erstattet und konkrete Be­weisanträge gestellt.

 

Gemäß § 37 i.V.m. § 39 Abs. 2 AVG ist die Behörde verpflichtet, den für die Erledigung der Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt von Amts wegen vollständig zu ermitteln und festzustellen (siehe VfGH 04.04.2001, 99/09/0143). Die Regelung des § 5 Abs. 1 2.Satz VStG befreit die Behörde nicht von der Verpflichtung, im Hinblick auf § 25 Abs. 2 VStG von sich aus alle Umstände zu berücksichtigen, von denen sie bereits bei der Ermittlung des äußeren Tatbe­standes Kenntnis erlangt hat. (Siehe Erkenntnis vom 17.04.1956, 904/55, Slg. 4046 A).

 

Die Beschuldigte hat konkret vorgebracht, dass sich Frau T G am 25.03.11 als Gast im Lokal befand. Sie hat demnach keinerlei Arbeiten im Lokal verrichtet und ist ein diesbezüglicher Vorwurf völlig unbegründet (und nicht einmal von der anzeigenden Behörde entsprechend dargelegt oder auch nur belegt worden).

 

Frau G war weder persönlich noch organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit der Beschuldigten maßgeblich unterworfen war. Auch hat keine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebunden­heit gegenüber der Beschuldigten bestanden.

 

Der Vorwurf einer 'illegalen' Beschäftigung ist weder vom angezeigten Sach­verhalt angebracht und auch rechtlich unhaltbar.

 

Eine diesbezügliche verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit kann ohne­dies nur dann angenommen werden, wenn die betroffene Partei tatsächlich die (effektive) Möglichkeit hatte, aus Eigenem sämtliche notwendige und zumutba­re Maßnahmen zu treffen, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Ein­haltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten hätten lassen. Bei der angenommen Sachkonstellation wäre dies tatsächlich im vorliegenden Fall nicht gegeben und werden für diese rechtliche Beurteilung durch die Be­hörde auch keine nachvollziehbaren Feststellungen getroffen.

 

Entgegen der Ansicht der Erstbehörde wäre daher die gegenständliche 'Tat' der Beschuldigten weder in subjektiver, noch in objektiver Hinsicht zuzurechnen, sodass eine unrichtige rechtliche Beurteilung zu rügen ist.

 

Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit von Frau F C scheidet damit schon von vorneherein aus.

 

In der Rechtfertigung vom 11.05.11 wurden zum gesamten Sachverhalt aus­drücklich die zeugenschaftliche Befragung von Herrn A C und Frau T G, sowie weiters von Frau M D und Herrn R S (seinerzeit Gäste im Lokal und damit als unbeteiligte Zeugen an­zusehen) beantragt.

 

In offenbarer Verkennung der Rechtslage hat die Behörde die Aufnahme dieser ausdrücklich beantragten Beweise unterlassen. Sie hat sich (unzulässigerweise) ausschließlich mit den Angaben der anzeigenden Behörde (Finanzamt Grieskir­chen Wels) begnügt. Dazu wurde jedoch nicht dargelegt, weshalb dem Tatsa­chenvorbringen und den konkreten Beweisanträge keine Relevanz zukommen soll.

 

Anzumerken ist insbesondere, dass auch von der anzeigenden Behörde (Finanz­amt Grieskirchen Wels) unmittelbar bei der Kontrolle keine entsprechende Ein­vernahme von Frau G durchgeführt wurde.

 

Im Übrigen ist es unzweifelhaft Sache der hier belangten Behörde den maßge­benden Sachverhalt von Amts wegen vollständig zu ermitteln und festzustellen. Es ist insbesondere unzulässig, ohne nähere Prüfung einfach den angezeigten Sachverhalt zugrunde zu legen und das gesamte Vorbringen, samt der konkreten Beweisanträge der Beschuldigten, außer Acht zu lassen.

 

In diesem Zusammenhang wird auch eine Verletzung der Begründungspflicht nach § 58 Abs. 3 AVG gerügt. Im vorliegenden Straferkenntnis findet sich keine begründete und schlüssig nachvollziehbare Feststellung, inwiefern tatsächlich davon auszugehen ist, dass die Beschuldigte 'Arbeitgeber' der angeführten Per­son zum fraglichen Zeitpunkt gewesen sein soll.

 

Der Sachverhalt ist somit überhaupt unzureichend konkretisiert und verstößt das gegenständliche Straferkenntnis damit auch gegen das Bestimmtheitsgebot des § 44a Ziffer 1 VStG.

 

In rechtlicher Hinsicht ist zudem hervorzuheben, dass Frau T G bulgarische Staatsangehörige (und daher EU-Bürgerin) ist und ihren gesam­ten Lebensmittelpunkt derzeit in Österreich hat.

 

Im EU-Beitrittsvertrag wurde wie folgt festgelegt:

 

Schlussakte - II.Erklärungen - A.Gemeinsame Erklärungen der derzeitigen Mitgliedstaaten - 1.Erklärung zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer: Bulgarien

 

Amtsblatt Nr. L 157 vom 21/06/2005 S. 0391 - 0391

 

1. Gemeinsame Erklärung zur Freizügigkeit der Arbeitnehmer: Bulgarien

Die Europäische Union weist auf das hohe Maß an Differenzierung und Flexibilität in der Regelung für die Freizügigkeit der Arbeitnehmer hin. Die Mitgliedstaaten werden sich bemühen, bulgarischen Staatsangehörigen nach nationalem Recht verstärkt Zugang zum Arbeitsmarkt zu gewähren, um die Angleichung an den Besitzstand zu beschleunigen. Die Beschäftigungsmöglichkeiten für bulgarische Staatsangehörige in der Europäischen Union sollten sich daher beim Beitritt Bulgariens erheblich verbessern. Darüber hinaus werden die EU-Mitgliedstaaten der die vorgeschlagene Regelung auf die bestmögliche Weise nut­zen, um so rasch wie möglich zu einer vollständigen Anwendung des Besitzstands im Be­reich der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu gelangen.

 

Demgemäß besteht unzweifelhaft auch die Verpflichtung Österreichs bulgari­schen Staatsbürgern nicht in unsachlicher Art und Weise zu diskriminie­ren. Eine Bestrafung wegen Ausübung einer kurzfristigen und unentgeltlichen Hilfstätigkeit durch eine bulgarische Staatsangehörige in Österreich würde aber eine derartige Diskriminierung darstellen.

 

Der Sachverhalt wurde demnach von der Erstbehörde in mehrfacher Hinsicht rechtlich unrichtig beurteilt.

 

2.)    Wesentliche Verfahrensmängel:

 

Sämtlichen, in der Rechtfertigung vom 11.05.11 gestellten Anträgen, wurde sei­tens der Behörde nicht entsprochen. Durch die Aufnahme dieser Beweise, insbe­sondere der zeugenschaftlichen Einvernahme von Herrn A C und Frau T G, sowie der unbeteiligten Zeugen M D und R S, hätte nachgewiesen werden können, dass Frau G am 25.03.11 tatsächlich nur als Gast im Lokal war und keinerlei Arbeiten im Lokal verrichtet hat.

 

Insofern ist daher von einem schwerwiegenden Verfahrensmangel anzugehen. Die betroffene Partei wurde in wesentlichen Verteidigungsrechten beeinträch­tigt. Es liegt insoweit eine Verletzung des Grundsatzes auf Durchführung eines fairen Verfahrens und auch eine Verletzung des Rechtes auf Wahrung des Par­teiengehöres vor.

 

Beweisanträge dürfen nur dann abgelehnt werden, wenn Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel - ohne unzulässige Vorwegnahme der Beweis Würdigung - untauglich ist (siehe VwGH 22.01.1987, 86/16/0221).

Beweisanträgen ist somit stattzugeben, falls dies im Interesse der Wahrheitsfin­dung notwendig erscheint (VwGH 16.01.1992, Slg 13560A).

 

Wäre den gestellten Beweisanträgen entsprochen worden, so hätte die Behörde zu einem anderen Bescheidergebnis gelangen können und müssen und hätte je­denfalls keine Bestrafung der betroffenen Partei erfolgen dürfen.

 

Die belangte Behörde stützt sich bei der Feststellung des im Spruch angeführten Sachverhaltes ausschließlich auf die Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels. Als Kontrollbehörde kommt dem Finanzamt Grieskirchen Wels jedoch 'Parteistellung' zu und bedeutet dies unzweifelhaft, dass dieser Behörde (im Gegensatz zu einem unbeteiligten Zeugen) im Vorhinein nicht die gebotene Ob­jektivität im gegenständlichen Verfahren beizumessen ist. Dass nach Ansicht der anzeigenden Behörde den Angaben in einer Rechtfertigung keine Relevanz zu­komme, entbindet daher die zur Entscheidung berufene Behörde nicht davon, das ordnungsgemäße Ermittlungsverfahren durchzuführen, die vorliegende Be­weisergebnisse sorgfältig zu prüfen (auch in Richtung des Entlastungsbeweises für den Beschuldigten) und insbesondere sämtliche Beweisanträge einzuholen. Da dies im vorliegenden Fall unterblieben ist, liegt eine Verletzung des Grund­satzes auf Durchführung eines fairen Verfahrens vor.

 

In diesem Zusammenhang ist nochmals die Verletzung der Begründungspflicht nach § 58 Abs. 3 AVG zu rügen.

 

Selbst die Erhebungsergebnisse des Finanzamtes Grieskirchen Wels können keinerlei ausreichenden Beweise dafür darstellen, dass Frau G am 25.03.11 eine 'illegale Beschäftigung' ausgeübt hat. Das 'Machen von Aufzeichnungen' kann wohl kaum als unerlaubte 'Aushilfstätigkeit' eingestuft werden. Auch gibt es keinerlei Beweisergebnisse, die berechtigt darauf schlie­ßen lassen würden, dass eine 'Aushilfe' gegen ein Entgelt geleistet worden ist.

 

Im Rahmen dieser Berufung wird deshalb nochmals die zeugenschaftliche Ein­vernahme nachfolgender Personen beantragt:

 

·         Herrn A C, X, X;

·         Frau T G, X, X;

·         Frau M D, X, X;

·         Herrn R S, X, X; und

·         Einvernahme des Meldungslegers zu den gemachten Feststellun­gen bei der Kontrolle am 25.03.11.

Dies jeweils zum Beweis dafür, dass Frau T G am 25.03.11 lediglich als Gast im Lokal 'C's Pub' war, keinerlei Arbeiten ('Aushilfe') im Lokal verrichtet hat und somit weder persönlich oder organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit Herrn A C oder der betroffenen Partei maßgeblich unterworfen war und auch keine persönliche Ar­beitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit gegenüber Herrn A C oder der Beschuldigten bestanden hat.

 

3.)     Unrichtige und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen:

 

Der gesamte festgestellte Sachverhalt, welcher gleichzeitig den Spruch des Straferkenntnisses bildet, wird als unrichtig bekämpft.

 

Die angeführte Person (Frau T G) war nicht bei Frau F C 'als Aushilfe' beschäftigt und traf diese daher auch keinerlei Verpflich­tung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz.

 

Durch die betroffene Partei wurde bereits in der Rechtfertigung vom 11.05.11 hervorgehoben, dass sich Frau G am 25.03.11 lediglich als Gast im Lokal befand und sie keinerlei Arbeiten im Lokal verrichtet hat.

 

Die vorliegenden Beweisergebnisse des Finanzamtes Grieskirchen Wels können diese Angaben nicht widerlegen.

 

Vor allem wäre die Behörde erster Instanz auch verpflichtet gewesen, Herrn A C und Frau T G persönlich zu befragen.

 

Wenn tatsächlich eine 'Aushilfstätigkeit' festgestellt worden wäre (was aus­drücklich bestritten wird), so wäre weiters festzustellen gewesen, dass gegen­ständlich nur ein freiwilliger, völlig unentgeltlicher und kurzzeitiger Gefällig­keitsdienst für Herrn A C erfolgte.

 

Bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens hätten nach­stehende richtige Feststellungen getroffen werden müssen:

 

·         Am 25.03.11 befand sich Frau G als Gast im Lokal 'Cs Pub'.

 

·         Frau T G hat keinerlei Arbeiten im Lokal verrichtet.

 

·         Frau G war demgemäß weder persönlich oder organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit der Beschuldigten maßgeblich unterworfen. Auch bestand keine persönliche Arbeitsver­pflichtung und Weisungsgebundenheit gegenüber Frau F C.

 

·         Frau G war demnach am 25.03.11 nicht im Betrieb beschäf­tigt und bestand daher auch keinerlei Verpflichtung nach dem Auslän­derbeschäftigungsgesetz.

 

·         Frau T G hat am 25.03.11 mit Frau F C und Herrn A C einen Gesellschaftsvertrag geschlossen. Der Vertrags­entwurf wurde den Parteien durch deren Rechtsanwalt schon am 23.03.11 übermittelt. Aufgrund der Änderung des Gesellschaftsvertrages der C KG vom 01.01.06 wurde Frau T G einvernehmlich als persönlich haftende Gesellschafterin in diese Gesellschaft aufgenom­men. Frau G ist zu 25 % an der Gesellschaft beteiligt. Frau T G kann daher nicht als 'Betriebsfremde' angesehen werden.

 

Aufgrund dieses Sachverhaltes wäre das gegenständliche Verwaltungsstrafver­fahren daher einzustellen gewesen.

 

4.)    Berufung gegen die Höhe der verhängten Strafe:

 

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung und Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachtei­lige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Diesbezüglich nimmt die belangte Behörde nur eine unzureichende Abwägung vor. Es wird lediglich pauschal angeführt, dass weder Strafmilderungsgründe noch Straferschwerungsgründe vorliegen.

 

Tatsächlich ist hervorzuheben, dass die betroffene Partei bisher unbescholten ist (eine rechtskräftige Verurteilung wird nicht festgestellt) und im vorliegenden Fall die Folgen der Tat nur als gering zu werten sind.

 

Unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens-, sowie Familienverhält­nisse ist die verhängte Strafe jedenfalls überhöht. Die belangte Behörde hätte jedenfalls von ihrem außerordentlichen Strafmilderungsrecht Gebrauch machen müssen.

Allenfalls hätte gemäß § 21 VStG überhaupt von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden müssen. Unter der Berücksichtigung des tatsächlichen Sach­verhaltes erscheint das Verschulden der betroffenen Partei geringfügig. Auch die Folgen der Übertretung sind im Vergleich zu ähnlich gelagerten Fällen unbedeutet. Eine Bestrafung erscheint daher weder aus spezialpräventiven, noch gene­ralpräventiven Gründen geboten. Bereits die Androhung einer Strafe würde im vorliegenden Falle den Zweck erfüllen.

 

Es werden daher nachstehende

 

Berufungsanträge

gestellt:

 

1.)       Die Berufungsbehörde wolle eine öffentliche und mündliche Beru­fungsverhandlung anberaumen und das Straferkenntnis der Stadt Wels vom 07.07.11, BZ-Pol-76029-2011, vollinhaltlich und ersatzlos auf­heben und weiters das gegenständliche Verfahren einstellen;

 

in eventu

 

2.)       möge die Berufungsbehörde den angeführten Bescheid aufheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entschei­dungsfindung an die Behörde erster Instanz zurückverweisen;

 

jedenfalls

 

3.)       möge die verhängte Geldstrafe angemessen herabgesetzt werden bzw. überhaupt gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgese­hen werden.

 

4.)       Der betroffenen Partei mögen weiters die gesamten entstandenen Ver­fahrenskosten zuerkannt werden."

 

3. Anlässlich der Berufungsvorlage nahm die Behörde wie folgt Stellung:

 

"Seitens der belangten Behörde wird auf folgenden Zeitablauf hingewiesen.

 

1.      Tatzeitpunkt. 25.03.2011.

2.      Die tatsächliche Unterfertigung des Gesellschaftsvertrages erfolgte am 31.03.2011 – somit nach dem Tatzeitpunkt.

3.      Der Antrag auf Änderung langte beim Firmenbuch am 12.04.2011 ein, die Änderung wurde mit 17.05.2011 ins Firmenbuch eingetragen.

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle wurde weder von Fr. G noch von Herrn A C auf den geänderten Gesellschaftsvertrag und die Stellung von Fr. G als persönlich haftende Gesellschafterin aufmerksam gemacht, noch ein entsprechendes Dokument, welches lt. Berufungsschrift vom 22.07.2011, bereits am 23.03.2011 den Vertragsparteien übermittelt worden sei, vorgelegt. In Verbindung mit der Tatsache, dass sieben Mal um Beschäftigungsbewilligung für die bulgarische Staatsbürgerin angesucht und das Ansuchen jedes Mal negativ beschieden wurde, ist davon auszugehen, dass eine Umgehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliegt.

 

Der Hinweis auf die Verpflichtung Österreichs, bulgarische Staatsbürger nicht in unsachlicher Art und Weise zu diskriminieren, diesfalls durch Bestrafung wegen einer Aushilfe, geht insofern ins Leere, als die bulgarische Staatsbürgerin nicht bestraft wird, sondern die Beschuldigte (österreichische Staatsbürgerin) als persönlich haftende Gesellschafterin der C KG.

 

Zur Strafhöhe wird angemerkt, dass verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit weder zum Tatzeitpunkt noch zum Zeitpunkt des Straferkenntnisses vorgelegen hat. Es wurde auf die einschlägige Vormerkung BZ-Pol-76035-2006, vom 15.09.2006, im Straferkenntnis hingewiesen. Somit lagen die Voraussetzungen für den erhöhten Strafsatz gemäß AuslBG vor.

 

Ein Vorliegen der Voraussetzungen nach §§ 20 bzw. 21 VStG ist im Verwaltungsstrafverfahren nicht hervorgekommen.

 

Nach Ansicht der ha. Verwaltungsstrafbehörde ist gegenständlicher Berufung nicht stattzugeben und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen."

 

 

4. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 18.4.2011. Darin ist folgende Sachverhaltsdarstellung enthalten:

 

"Am 25.3.2011, um 19:38 Uhr, wurde durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Abt. Finanzpolizei (FOI S, L, M) und durch Organe der PI Wels im Rahmen eines KFD im Lokal C KG in X, X, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG und gem. § 89(3) EStG durchgeführt.

 

Im Lokal wurden der Kommanditist, der türkische StA. C A, Niederlassungsbewilligung unbefristet, jeglicher Zweck, SV 5829100663, die österr. StA. R C, SV X und die bulgarische StA. G T, SV X, betreten.

 

Die bulgarische StA. G T hat sich zum Kontrollzeitpunkt hinter der Schank aufgehalten und hat Aufschreibungen gemacht.

 

Von C A wurde eine Beschäftigung von Frau G bestritten.

 

Da Frau G nicht im Besitz von arbeitsmarktrechtlich gültigen Papieren ist, liegt ein Verstoß nach dem AuslBG vor.

 

Es wird darauf hingewiesen, dass Frau G bereits am 7.11.2010 im Lokal bei der Arbeit betreten wurde. Siehe Strafantrag mit der GZ.: 054/72119/2010 vom 16.11.2010."

 

Der Anzeige beigelegt sind Fotos, auf denen eine Person bei der Theke sowie ein Zettel mit Aufzeichnungen ersichtlich sind.

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich die Bw wie folgt:

 

"Frau F C wird vorgeworfen, dass sie 'als unbeschränkt haftende Gesellschafterin und somit als iSd § 9 Abs 1 VStG zur Verantwortung nach au­ßen Berufene der Firma C KG' für die im Folgenden festgestellte Übertre­tung verantwortlich sei.

 

Demnach sei zumindest am 25.03.11 die bulgarische Staatsbürgerin G T, geb. X, als Aushilfe beschäftigt worden, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft oder EU-Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt EG' oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

 

Diese Feststellung ist unzutreffend und ist wie folgt entgegenzuhalten:

Das Lokal 'Cs Pub', situiert in der X in X, wird von Herrn A C, dem Ehegatten der Betroffenen, geführt. Dieser ist seinerseits mit Frau T G seit einiger Zeit sehr gut und sehr eng befreundet.

 

Am 25.03.11 befand sich Frau G als Gast im Lokal. Sie hat keinerlei Arbeiten im Lokal verrichtet und ist ein diesbezüglicher Vorwurf völlig unbegründet.

 

Mehrere andere Gäste des Lokals können diesen Sachverhalt bestätigen.

 

Frau G war demgemäß weder persönlich oder organisatorisch oder hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit Frau F C maßgeblich unterworfen. Auch bestand keine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit gegenüber Frau F C.

 

Die angeführte Person war demnach am 25.03.11 auch nicht bei Frau F C (oder der Fa. C KG) 'als Aushilfe' beschäftigt und traf diese daher auch keinerlei Verpflichtung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz.

 

Der diesbezügliche Vorwurf ist daher schon sachverhaltsmäßig unbegründet.

 

Beweis:           persönliche Einvernahme von Frau F C; sowie                                                       zeugenschaftliche Befragung von

·         Herrn A C, X, X;

·         Frau T G, X, X;

·         M D, X, X;

·         R S, X, X;

·         Einvernahme des Meldungslegers zu den gemachten Feststellungen bei der Kontrolle am 25.03.11;

                        weitere Beweise vorbehalten.

 

Ausdrücklich hervorzuheben ist, dass Frau T G bulgarische Staatsangehörige (und daher EU-Bürgerin) ist und ihren gesamten Lebensmit­telpunkt derzeit in Österreich hat.

 

Frau G hat mit Frau F C und Herrn A C am 25.03.11 einen Gesellschaftsvertrag geschlossen.

 

Aufgrund der Änderung des Gesellschaftsvertrages der C KG vom 01.01.06 wurde Frau T G einvernehmlich als persönlich haftende Gesellschafterin in diese Gesellschaft aufgenommen. Frau G ist zu 25 % an der Gesellschaft beteiligt.

 

Unter Punkt 2.) des Vertrages zur Änderung des Gesellschaftsvertrages vom 25.03.11 ist weiters festgelegt, dass Frau T G (als persönlich haftende Gesellschafterin) zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesell­schaft alleine berechtigt und verpflichtet ist.

 

Lediglich Geschäfte die über den Rahmen eines gewöhnlichen Geschäftsbetrie­bes oder der ordentlichen Verwaltung hinausgehen oder die Grundlagen der Ge­sellschaft betreffen, bedürfen der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter.

 

Frau T G übt damit einen wesentlichen Einfluss auf die Ge­schäftsführung der C KG tatsächlich persönlich aus.

 

Die Gesellschaft ist im Firmenbuch des LG Wels zu FN: X eingetragen.

 

Der Vorwurf einer 'illegalen' Beschäftigung ist damit auch rechtlich unhaltbar.

 

Beweis:           vorzulegender Gesellschaftsvertrages vom 25.03.11;

                        Einsichtnahme ins Firmenbuch des LG Wels;

                        weitere Beweise vorbehalten.

 

Aus all den oben angeführten Gründen scheidet im Übrigen eine strafrechtliche Verantwortlichkeit von Frau F C gemäß § 9 VStG ohnedies schon von vorneherein aus.

 

Entgegen der Ansicht der Erstbehörde kann eine diesbezügliche verwaltungs­strafrechtliche Verantwortlichkeit nur dann angenommen werden, wenn die be­troffene Partei tatsächlich die (effektive) Möglichkeit hatte, aus Eigenem sämtli­che notwendige und zumutbare Maßnahmen zu treffen, die unter den vorherseh­baren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten hätten lassen.

 

Sie konnte sich natürlich auch auf ihren Gatten A C verlassen und hat für ein entsprechendes Kontrollsystem gesorgt, welches Vorkommnisse der (hier - zu Unrecht - angelasteten) Art hintanhält.

 

Entgegen der Ansicht der Erstbehörde ist daher die gegenständliche 'Tat' der Beschuldigten weder in subjektiver, noch in objektiver Hinsicht zuzurechnen und ist auch eine unrichtige rechtliche Beurteilung zu rügen.

 

Beweis:           persönliche Einvernahme von Frau F C; sowie                                                       zeugenschaftliche Befragung von

·         Herrn A C, X, X;

·         Frau T G, X, X;

                        weitere Beweise vorbehalten."

 

Beigelegt ist ein Firmenbuchauszug mit Stichtag vom 12.5.2011, aus dem ersichtlich ist, dass hinsichtlich der gegenständlichen Ausländerin keine Eintragung erfolgt ist.

 

Mit Schreiben vom 1.6.2011 nahm das Finanzamt Grieskirchen Wels wie folgt Stellung:

 

"Aufgrund der vom Rechtsanwalt Dr. X X (beschuldigte Partei F C – C KG) eingebrachten Rechtfertigung wird vom Finanzamt Grieskirchen Wels nachfolgende Stellungnahme abgegeben:

 

Vom Rechtsanwalt wird angeführt, dass Frau G am 25.3.2011 im Lokal als Gast anwesend war.

 

Vom Finanzamt Grieskirchen Wels wurde zum Kontrollzeitpunkt am 25.3.2011 um 19:38 Uhr festgestellt, dass sich die bulgarische StA. Frau G T hinter der Schank aufgehalten hat und Aufschreibungen gemacht hat.

 

Da die bulgarische StA. Frau G zum Kontrollzeitpunkt an einem Arbeitsplatz angetroffen wurde, der im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist, ist von einer unberechtigten Beschäftigung nach dem AuslBG auszugehen, da nicht glaubhaft gemacht werden konnte, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Vom Rechtsanwalt wird weiters ausgeführt, dass es sich bei Frau T G um eine bulgarische Staatsangehörige (und daher EU-Bürgerin) handelt und diese ihren gesamten Lebensmittelpunkt derzeit in Österreich hat.

Frau G hat mit Frau F C und Herrn A C am 25.3.2011 einen Gesellschaftsvertrag geschlossen.

Aufgrund der Änderung des Gesellschaftsvertrages wurde Frau T G einvernehmlich als persönlich haftende Gesellschafterin in diese Gesellschaft aufgenommen. Frau G ist zu 25 % an der Gesellschaft beteiligt.

 

Dass mit Frau T G am 25.3.2011 (= Kontrolltag) ein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen wurde, in welchem Frau G zur persönlich haftenden Gesellschafterin bestellt wurde, wurde weder von Herr C A noch von Frau G bei der Kontrolle erwähnt

 

Die Unterzeichnung der Verträge beim Notar erfolgte erst mit 31.3.2011, der Antrag auf Änderung langte beim Firmenbuch am 12.4.2011 ein.

 

Von der C KG wurden für Frau G bereits mehrere Ansuchen um Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung beim AMS eingebracht (19.3., 27.4., 22.9., 25.10., 29.11.2010 sowie 28.1. und 8.2.2011).

Diese Ansuchen wurden vom AMS negativ entschieden.

Frau G wurde durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels bereits mehrmals im Lokal (ua. bei Kellnertätigkeiten) betreten.

 

Da Frau G T im Lokal C KG Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, der Vertrag am Kontrolltag (25.3.2011) abgeschlossen wurde, kommt das Finanzamt zu der Ansicht, dass dieser Gesellschaftsvertrag nur zur Umgehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes geschlossen wurde.

 

Da es sich bei Frau T G um eine bulgarische Staatsbürgerin (= EU-Bürgerin) handelt, welche vom Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausgenommen ist, darf eine Beschäftigung nur mit entsprechenden arbeitsmarktrechtlich gültigen Papieren erfolgen."

 

Aus dem beiliegenden Firmenbuchauszug mit Stichtag vom 24.5.2011 ist ersichtlich, dass die Eintragung der T G als selbstständig Vertretende seit 25.3.2011 mit Eintragung vom 17.5.2011 (Antrag auf Änderung eingelangt am 12.4.2011) erfolgt ist. Beigelegt ist ferner das erwähnte Änderungsansuchen vom 31.3.2011.

 

Beigelegt ist ferner ein Schreiben des Vertreters der Bw an das Firmenbuch des Landesgerichtes Wels vom 5.5.2011, in welchem darauf hingewiesen wird, dass Gesellschafter aus den neuen EU-Mitgliedsstaaten beim AMS nicht mehr fest­stellen lassen müssen, dass sie einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausüben. T G sei bulgarische Staatsangehörige und übe einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der C KG tatsächlich persönlich aus.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte das Kontrollorgan S aus, den beiden Kontrollen am 7.11.2010 und 25.3.2011 sei eine weitere Kontrolle vorhergegangen, bei der A C, der sich stets als Chef ausge­geben habe, auf anonyme Anzeigen und die rechtliche Problematik der Aus­länderbeschäftigung aufmerksam gemacht worden sei. Bei der Betretung am 25.3.2011 habe der Zeuge die persönliche Wahrnehmung, dass T G  hinter der Theke bei Aufzeichnungen über die Getränkekonsuma­tion angetroffen worden sei.

 

R S und M D sagten zeugenschaftlich aus, sie seien Stammgäste im Lokal. Stammgäste würden sich bei Bedarf fallweise selber bedienen. Bei der Kontrolle am 25.3.2011 sei die Ausländerin mit den beiden Zeugen am Tisch gesessen, als Gast. M D präzisierte, dass der Block zum Notieren der Konsumation auch von Stammgästen benützt würde, wenn A C kurzfristig abwesend sei. Andere Gäste würden während einer solchen Zeit nicht bedient.

 

A C sagte zeugenschaftlich aus, es sei vorgekommen, dass in Stress­situationen T G, ebenso wie andere Gäste, ausgeholfen hätten. Bei der Kontrolle im März habe er eine Kellnerin, C R gehabt. Diese sei bei Eintreffen der Kontrollorgane auf der Toilette gewesen. T G sei gerade vom Tisch aufgestanden gewesen, um sich ein Feuerzeug zu holen. Alle Gäste hätten gegenüber den Kontrollorganen gesagt, T G würde nicht arbeiten. Der Zeuge habe den Kontrollorganen ausdrücklich gesagt, dass die Kellnerin R da sei und er selbst und R arbeiten würden. Auch R habe dies den Kontrollorganen gesagt. Für seinen kleinen Betrieb sei die Arbeit des Zeugen und Rs ausreichend. (Der Vertreter der Finanzamtes erklärte, dass R damals bei der Bw zur Sozialversicherung angemeldet gewesen sei.) Der Zeuge habe den Kontrollorganen auch gesagt, dass am Tisch die Jacke von T G hängen würde. R habe an diesem Tag bedient, was von ihr und mehreren Zeugen bestätigt werden könne.

 

Die Zeugin T G sagte aus, A C habe aufgrund einer persönlichen Nahebeziehung ihren Lebensunterhalt finanziert. Sie habe im Lokal nichts gearbeitet und daher auch kein Geld bekommen. Zur Kontrolle am 25.3.2011 sagte die Zeugin aus, A C sei kurz nach Hause gefahren, um Brot zu backen. Während dieser Zeit habe die Zeugin einem Gast "ein Bier oder einen Kaffee serviert und die entsprechende Notiz vorgenommen". Zu dieser Zeit habe A C alleine im Lokal gearbeitet. Später habe er "eine Kellnerin dazugenommen". Es sei daher vorgekommen, dass er die Zeugin, die Gast im Lokal gewesen sei, ersucht habe, für 10 Minuten oder höchstens 30 Minuten im Lokal zu bleiben bzw. auszuhelfen. Dies sei vielleicht einmal im Monat geschehen. Andererseits sagte die Zeugin, im März 2011 habe A C eine Kellnerin namens C gehabt. Diese sei bei der Kontrolle anwesend gewesen und habe den Kontrollorganen ausdrücklich gesagt, dass die Zeugin als Gast am Tisch gesessen sei. Zur Theke habe sich die Zeugin begeben, um ein Feuerzeug zu holen. Geschrieben habe sie dort nichts. Am Tisch hätten sich ihre Jacke, ihre Handtasche und ihr Getränk befunden. Das habe "das ganze Lokal gesehen und, glaube ich, auch mitgeteilt".

 

5.     Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zur Widersprüchlichkeit der Aussage von T G ist zu bemerken, dass diese offenbar die Kontrollen in bestimmten Punkten nicht auseinander­halten konnte. So ergibt sich schon aus dem Strafantrag die Anwesenheit von A C und von C R zum Zeitpunkt der Kontrolle. Hingegen ist die Richtigkeit der Darlegung von T G, sie habe zum Zeitpunkt der Kontrolle keine Arbeitstätigkeit verrichtet, gerade wegen der Anwesenheit des A C und der Kellnerin C R in Anbetracht der Kleinheit des Lokals glaubwürdig, zumal ihre verdachtsauslösende konkrete Aktivität nicht ausreichend gesichert ist. Eine Beschäftigung lag daher am 25.3.2011 nicht vor. Dieses Beweiswürdigungsergebnis wurde von den Vertretern der Parteien aus­drücklich geteilt.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

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