Linz, 11.10.2011
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, derzeit wh. X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Wels vom 30. Juli 2010, Zahl 1-1018824/FP/10, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise stattgegeben und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat:
"Gemäß iVm Abs 3 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, wird gegen Sie ein auf die Dauer von 9 Jahren befristetes EINREISEVERBOT für den gesamten Schengen-Raum erlassen."
Im übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Apelimi pranohet pjesërisht dhe Vendimi i kundërshtuar vertetohet i kufizuar, se vendimi ishte si vijon
"Sipas në lidhje me Abs 3 të Ligjit për Policinë e të Huajve (FPG), botuar në Fletoren Zyrtare të Federatës I Nr. 100/2005 në versionin në fuqi, kundër jush merret vendimi PËR NDALIM HYRJE me një kohëzgjatje të kufizuar për 9 vjet për të gjithë zonën Shengen."
Në pikat tjera Apelimi refuzohet si i pa bazë.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 AVG
Entscheidungsgründe:
Die Bundespolizeidirektion Wels (im Folgenden: belangte Behörde) hat mit Bescheid vom 30. Juli 2010 gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 60 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Z 1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005, gemäß § 63 Abs. 1 ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen und gemäß § 64 Abs. 2 AVG die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen. Das Aufenthaltsverbot stützt sich im Wesentlichen auf die vier strafrechtlichen Verurteilungen des Bw, insb die strafrechtliche Verurteilung des Bw durch das Landesgericht Wels, GZ 11 Hv 179/09, vom 7. April 2010 zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, davon 1 Jahr unbedingt, wegen der Verbrechen/Vergehen nach §§ 127, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130, 15 StGB. Nach einer Darstellung der persönlichen Verhältnisse des Bw kam die belangte Behörde zu dem Ergebnis, dass die nachteiligen Folgen einer Abstandnahme von der Erlassung dieses Aufenthaltesverbotes unverhältnismäßig schwerer wiegen als die Auswirkungen auf seine Lebenssituation.
Dagegen richtet sich die am 13. August 2010 bei der belangten Behörde eingelangte "Beschwerde". Der Bw argumentiert darin, er möchte in Österreich bleiben. In Kosovo habe er keine Wohnung, kein Sozialgeld und vielleicht sei er dort tot wegen der Probleme, die er habe. Er sei hier seit 21. September 2004, fast 6 Jahre. Er wolle noch bleiben. Er könne nicht so gut deutsch schreiben, aber er hoffe, es würde verstanden, was er geschrieben habe.
Die belangte Behörde hat der Sicherheitsdirektion für Oberösterreich den Verfahrensakt zur Entscheidung übermittelt. Nachdem mit 1. Juli 2011 wesentliche Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 – FrÄG, BGBl. I Nr. 38/2011, in Kraft getreten sind, hat die Sicherheitsdirektion für Oberösterreich dem Verwaltungssenat den Akt zuständigkeitshalber übermittelt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Da der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits feststeht, ist eine mündliche Verhandlung gem. § 67d Abs. 1 AVG nicht erforderlich.
Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:
Die Frage, ob die Bestimmungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 1 Abs. 2 FPG anwendbar sind, hat die Berufungsbehörde gemäß § 52 Abs. 1 letzter Satz FPG danach zu beurteilen, welcher Aufenthaltsstatus dem Fremden bei letztmaligem Verlassen des Bundesgebiets zukam. Zum Zeitpunkt der Abschiebung war der Bw noch Asylwerber. Es sind daher die für Rückkehrverbote iSd § 54 FPG geltenden Bestimmungen anzuwenden. Ein Rückkehrverbot gilt gemäß § 54 Abs. 9 FPG in Folge der durchsetzbaren Ausweisung im Asylverfahren als Einreiseverbot. Der Verwaltungssenat hat daher auf Grund der Ausweisung im Asylverfahren gemäß § 54 Abs. 1 und 9 FPG iVm. mit § 53 Abs. 3 FPG ein Einreiseverbot zur verhängen, sofern die sonstigen Voraussetzungen des § 54 FPG vorliegen.
Gegen einen Asylwerber ist gemäß § 54 Abs 1 FPG ein Rückkehrverbot zu erlassen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt
1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
Das Rückkehrverbot gilt als Entzug des Aufenthaltsrechtes. §§ 12 und 13 AsylG 2005 gelten.
Bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 sind gemäß § 54 Abs 2 FPG insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 und § 61 gelten.
Ein Rückkehrverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 54 Abs 3 FPG in den Fällen des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Fremden.
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens
1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
Aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung des Bw durch das LG Wels am 7. April 2010 zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, wobei ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe, und zwar 2 Jahre, unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen wurde, ist eindeutig der Tatbestand für ein höchstens 10-jähriges Rückkehrverbot bzw. Einreiseverbot nach § 54 iVm. § 53 Abs. 3 Z 1 FPG erfüllt.
Wird durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs 1 FPG die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist. Diese Bestimmung gilt gemäß § 54 Abs 2 FPG auch bei Rückkehrverboten.
Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Jedermann hat gemäß Artikel 8 Abs 1 EMRK Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist gemäß Artikel 8 Abs 2 EMRK nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Aufgrund der vom LG Wels ausdrücklich als Erschwerungsgrund herangezogenen, teils einschlägigen Vorverurteilungen, die Faktenhäufung, den langen Tatzeitraum und den raschen Rückfall sowie den drei weiteren strafrechtlichen Verurteilungen ist zu befürchten, dass der Bw im Falle einer neuerlichen Einreise in den Schengenraum weitere Straftaten begehen wird. Bei solcher Sachlage ist die Erlassung eines Rückkehrverbotes bzw. eines Einreiseverbotes zur Verhinderung von Straftaten, somit zur Erreichung eines in Art. 8 Abs. 2 genannten Zieles, dringend geboten. Der Bw hat keine Umstände vorgebracht, denen zufolge sein persönliches Interesse an einer neuerlichen Einreise bzw. Aufenthalt im Bundesgebiet dieses öffentliche Interesse überwiegen würde. Zudem haben bereits die Asylbehörden rechtskräftig festgestellt, dass eine Aufenthaltsbeendigung bzw. Ausweisung zulässig ist.
Die Erlassung eines Einreiseverbotes bzw. Rückkehrverbotes ist gemäß § 54 Abs 2 iVm 61 Abs. 1 FPG zulässig. Es wird im Fall des Bw ein Wohlverhalten während der Dauer eines 9-jährigen Einreiseverbotes abzuwarten sein, um einen nachhaltigen Gesinnungswandel annehmen zu können. Das Einreiseverbot war daher gemäß § 53 Abs. 3 FPG mit 9 Jahren neu festzusetzen. Ein unbefristetes Einreiseverbot ist mangels der hiefür in § 53 Abs. 3 FPG enthaltenen Voraussetzungen seit Inkrafttreten des FrÄG am 1. Juli 2011 nicht mehr zulässig.
Festzuhalten ist noch, dass die belangte Behörde aufgrund der vorhandenen Gefährdungsmomente zu Recht die aufschiebende Wirkung einer Berufung aberkannt hat.
Eine Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle ändert, hat dies gemäß § 8 Abs. 1 Zustellgesetz der Behörde unverzüglich mitzuteilen. Wird diese Mitteilung unterlassen, so ist, soweit die Verfahrensvorschriften nicht anderes vorsehen, die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuche gemäß § 8 Abs. 2 Zustellgesetz vorzunehmen, falls eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann. Der Bw wurde abgeschoben und hat im Anschluss daran keine konkrete Abgabe- bzw. Zustelladresse im Ausland bekannt gegeben. Es war daher gemäß § 8 Abs. 2 iVm. § 23 Abs. 1 Zustellgesetz durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch zuzustellen.
Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.
Sqarim të drejtave ligjore:
Kundër këtij Vendimi në bazë të drejtave ligjore të rregullta nuk lejohet ankesa.
Njoftim:
Kundër këtijë Vendimi është e mundur që brenda gjasht jave nga dita e marrjes të bëhet ankesa pranë Gjyqit Kushtetues dhe/apo pranë Gjyqit Suprem Administrativ; kjo duhet të bëhet - mvarësisht nga rastet e veçanta ligjore – nga një avokate e autorizuar apo nga një avokat i autorizuar. Për çdo lloj të këtyre ankesave të bëra duhet të paguhen 220 euro taksa.
Mag. Wolfgang Weigl