Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240791/3/Fi/Fl

Linz, 18.10.2011

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johannes Fischer über die Berufung des X, vertreten durch X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
26. Jänner 2011, GZ 0055409/2010, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Arzneimittel- und dem Rezeptpflichtgesetz mit diesem Bescheid zu Recht erkannt:

I.                   Der Berufung betreffend die Tatvorwürfe/Spruchpunkte 2 und 3 wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis insoweit aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit eingestellt.

 

II.                Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde, noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24, 45 und 51 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs. 1 VStG.


Entscheidungsgründe:

1.1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz (im Folgenden: belangte Behörde) vom 26. Jänner 2011, GZ 0055409/2010, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 750 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 34 Stunden) verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma X mit Sitz in X, und somit als nach
§ 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu verantworten habe, dass in dem von der genannten Firma betriebenen "X" am Standort X, zumindest am 6. September 2010 versucht worden sei, das Arzneimittel "Charge+" entgegen den Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes (im Folgenden: ArzneimittelG), weil durch einen unbefugten Unternehmer, abzugeben. Der Bw habe dadurch § 59 Abs. 1 ArzneimittelG verletzt, wobei anzumerken sei, dass gemäß
§ 83 Abs. 2 ArzneimittelG bereits der Versuch strafbar sei.

Mit demselben Straferkenntnis wurde über den Bw weiters eine Geldstrafe in der Höhe von 360 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 34 Stunden) verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma X mit Sitz in X, und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu verantworten habe, dass in dem von der genannten Firma betriebenen "X" am Standort X, zumindest am 6. September 2010 das verschreibungspflichtige Arzneimittel "Charge+" entgegen den Bestimmungen des Rezeptpflichtgesetzes (im Folgenden: RezeptpflichtG) zur Abgabe bereitgehalten worden sei, zumal verschreibungspflichtige Arzneimittel nur in Apotheken bereit gehalten werden dürften und der gegenständliche Gewerbebetrieb keine Apotheke darstelle. Der Bw habe dadurch
§ 1 Abs. 5 RezeptpflichtG verletzt.

Begründend führt die Behörde im Wesentlichen aus, dass im Zuge einer Kontrolle durch Polizeiorgane am 6. September 2010 festgestellt worden sei, dass im gegenständlichen Gewerbebetrieb der X – ein Handels- und Handelsagentengewerbe – 12 Päckchen "Charge+, 0,2g" sowie 11 Päckchen "Charge+, 0,5g" für den Verkauf an Kunden bereitgehalten worden seien. Im Zuge einer kriminaltechnischen Untersuchung der Substanz "Charge+" sei sodann festgestellt worden, dass diese den Wirkstoff "Lidocain" enthalte, der iSd § 1 Abs 1 ArzneimittelG ein Arzneimittel darstelle, das iSd § 1 Abs. 1 RezeptpflichtG iVm
§ 1 Abs 1 und Anlage A Teil 2 RezeptpflichtV rezept- und verschreibungspflichtig sei.

Im Zuge der Kontrolle habe eine männliche Person den Shop betreten und ein Päckchen "Charge+" verlangt. Zu einer tatsächlichen Abgabe sei es jedoch nicht gekommen, weil die kontrollierenden Beamten das Produkt sichergestellt hätten. Da Arzneimittel nur durch befugte Unternehmer gemäß § 59 Abs. 1 ArzneimittelG abgegeben werden dürften, die Firma X über eine solche Befugnis nicht verfüge und gemäß § 83 Abs. 2 ArzneimittelG bereits der Versuch strafbar sei, liege eine Verwaltungsübertretung vor. Gleiches gelte hinsichtlich § 1 Abs. 5 RezeptpflichtG, zumal verschreibungspflichtige Arzneimittel nur in Apotheken u.a. zur Abgabe bereit gehalten werden dürften und der gegenständliche Gewerbebetrieb keine Apotheke darstelle.

Der Sachverhalt der angelasteten Verwaltungsübertretungen sei aufgrund der Aktenlage und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens erwiesen.

Der Bw habe Ungehorsamsdelikte begangen, wobei ihm der Schuldentlastungsbeweis nicht gelungen sei: Die Rechtfertigung des Bw, er habe sich kontinuierlich bei seinem Lieferanten erkundigt, ob er "Charge+" in Österreich legal verkaufen dürfe, gereiche nicht mangelndes Verschulden darzutun, zumal – wie aus dem Akt ersichtlich sei – seit 2007 bekannt sei, dass sich in der gegenständlichen Substanz "Lidocain" befinde und diese Information ohne größere Schwierigkeiten im Internet in Erfahrung gebracht hätte werden können. Der Bw hätte nicht alleine auf die Information des Lieferanten vertrauen dürfen, sondern sich bei einer fachkompetenten Stelle erkundigen müssen.

Die Behörde schließt ihre Begründung mit Erwägungen zur Strafbemessung, wobei der Umstand, dass der Bw bislang unbescholten sei, strafmildernd, die Menge der Substanz straferschwerend gewertet worden sei.

1.1.2. Anzumerken ist ferner, dass mit demselben Straferkenntnis über den Bw weiters eine Geldstrafe in der Höhe von 2.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 34 Stunden) verhängt wurde, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma X mit Sitz in X, und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu verantworten habe, dass in dem von der genannten Firma betriebenen "X" am Standort X, zumindest am 6. September 2010 die Arzneimittelspezialität "Charge+" ohne die nach dem ArzneimittelG erforderliche Zulassung des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen zur Abgabe bereitgehalten worden sei, weshalb der Bw daher § 7 Abs. 1 ArzneimittelG verletzt habe.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 1. Februar 2011 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende, am 14. Februar per Fax übermittelte - und somit rechtzeitige – Berufung vom selben Tag, die dem Unabhängigen Verwaltungssenat von der belangten Behörde mit Schreiben vom 14. Februar 2011 unter Anschluss eines vollständigen Ausdruckes des elektronisch geführten Verwaltungsaktes zur Entscheidung vorgelegt wurde.

Begründend führt der Bw in seiner Berufung im Wesentlichen aus, dass dem Bw der Inhalt der Substanz "Lidocain" nicht bekannt gewesen sei, er sich aber regelmäßig nach der Zulässigkeit der Abgabe von "Charge+" in Österreich erkundigt habe, weshalb die Bestrafung zu Unrecht erfolgt sei. Weiters bestreitet der Bw die Rechtmäßigkeit der Abnahme der 12 Päckchen "Charge+, 0,2g" sowie 11 Päckchen "Charge+, 0,5g", weil keine rechtmäßige Beschlagnahme – mangels Vorliegen eines Beschlagnahmebescheides – gegeben sei. Der Bw beantrage daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens; in eventu die Zurückverweisung der Rechtssache an die belangte Behörde.

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid im hier zu entscheidenden Umfang aufzuheben ist, konnte gemäß § 51e Abs. 1 Z 2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Aus dem vorliegenden Akt (einschließlich der Schriftsätze der Parteien) ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zugrunde liegt:

Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma X mit Sitz in X. Diese ist im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Handels- und Handelsagentengewerbe im Standort X, und übt dieses Gewerbe dort im Untergeschoß im "X" aus.

In diesem Shop wurde zumindest am 6. September 2010 die Substanz "Charge+", die den Wirkstoff "Lidocain" beinhaltet, ein rezept- und verschreibungspflichtiges Arzneimittel – u.a. eine Arzneimittelspezialität – zur Abgabe bereitgehalten. Während der Kontrolle durch die Polizeibeamten verlangte ein Kunde ein Päckchen "Charge+", welches infolge Einschreitens der Beamten jedoch nicht an diesen abgegeben werden konnte.

Über den Bw wurde weiters mit demselben Straferkenntnis (des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. Jänner 2011, GZ 0055409/2010), eine Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt, weil er es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma X mit Sitz in X, und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu verantworten habe, dass in dem von der genannten Firma betriebenen "X" am Standort X, zumindest am 6. September 2010 die Arzneimittelspezialität "Charge+" ohne die nach dem ArzneimittelG erforderliche Zulassung des Bundesamtes für Sicherheit im Gesundheitswesen zur Abgabe bereitgehalten worden sei. Der Schuldspruch des Straferkenntnisses in diesem Spruchpunkt ist bereits rechtskräftig.

2.3.  Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Der Bw bestreitet weder seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit für die Firma X noch, dass das von der Firma geführte Unternehmen iSd § 59 Abs. 1 ArzneimittelG zur Abgabe von Arzneimitteln nicht befugt ist bzw. keine Apotheke darstellt. Ebenso wenig bestreitet der Bw, dass im X die Substanz "Charge+" zumindest am 6. September 2010 zur Abgabe bereit gehalten wurde und weiters versucht worden sei, dieses an einen Kunden abzugeben. Im Ergebnis bringt der Bw lediglich vor, dass ihm der Inhalt des Wirkstoffes Lidocain und damit auch die Qualifikation der Substanz "Charge+" als Arzneimittel nicht bekannt gewesen und ihm aufgrund seiner stetig beim Lieferanten angestellten Nachforschungen auch nicht vorwerfbar sei. Das Vorliegen der objektiven Tatseite bleibt vom Bw unbestritten.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Nach § 51c VStG hat der Unabhängige Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit den angefochtenen Spruchpunkten 2 und 3 im Straferkenntnis keine je 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3.2.1. § 1 Abs. 1 ArzneimittelG, BGBl 185/1983 1983 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I 143/2009 lautet wie folgt:

"§ 1. (1) “Arzneimittel” sind Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen oder nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper

1.   Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen,

2.   die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände erkennen zu lassen,

3.   vom menschlichen oder tierischen Körper erzeugte Wirkstoffe oder Körperflüssigkeiten zu ersetzen,

4.   Krankheitserreger, Parasiten oder körperfremde Stoffe abzuwehren, zu beseitigen oder unschädlich zu machen oder

5.      die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen."

3.2.2. Gemäß § 59 Abs. 1 ArzneimittelG, BGBl 185/1983 1983 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I 153/2005, dürfen Arzneimittel – bis auf explizit im Gesetz genannte, hier nicht einschlägige Ausnahmen wie zB Drogisten - nur durch Apotheken abgeben werden. Wer Arzneimittel entgegen § 59 ArzneimittelG abgibt, begeht, wenn die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 7.500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 14.000 Euro gemäß § 83 Abs. 1 Z 5 ArzneimittelG zu bestrafen. Gemäß § 83 Abs. 2 ArzneimittelG ist der Versuch strafbar.

3.2.3. Gemäß § 1 Abs. 5 RezeptpflichtG, BGBl. 413/1972 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I 36/2008 dürfen Arzneimittel, die der Verschreibungspflicht unterliegen, sofern es sich nicht um die Abgabe durch Hersteller, Depositeure oder Arzneimittelgroßhändler (§§ 57 und 58 des Arzneimittelgesetzes) handelt, nur in Apotheken zur Abgabe bereitgehalten, angeboten oder abgegeben werden. Ein Zuwiderhandeln gegen diese Vorschrift bildet gemäß § 6 Z 2 RezeptpflichtG eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen, wenn die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

In Teil A Teil 2 der Anlage zur RezeptpflichtV wird Lidocain als rezept- und verschreibungspflichtiges Arzneimittel festgelegt.

3.3. Dem Bw wird zum einen die versuchte Abgabe des Arzneimittels "Charge+" am 6. September 2010 vorgeworfen. Begründend führt die belangte Behörde hiezu aus, dass eine männliche Person den Shop betreten habe, es aber zu einer tatsächlichen Abgabe des Produkts nicht gekommen sei, zumal die kontrollierenden Beamten die Päckchen sofort sichergestellt hätten.

Ein Versuch ist gemäß § 8 Abs. 1 VStG nur strafbar, wenn eine zur wirklichen Ausführung führende Handlung gesetzt wird, die vorsätzlich begangen wurde und der Versuch ausdrücklich in den Verwaltungsvorschriften für strafbar erklärt wurde. Der Rsp des Verwaltungsgerichtshofs zufolge bedarf es entsprechender Feststellungen über den Vorsatz des Täters, wenn diesem der Versuch angelastet wird (VwSlg. 9859 A/1979). Derartige Feststellungen finden sich im Straferkenntnis ebenso wenig wie der Vorwurf einer vorsätzlichen Handlung. Vielmehr wurde in der Begründung des Straferkenntnisses sogar irrtümlicherweise davon ausgegangen, dass es sich um Ungehorsamsdelikte handle. Damit ist die belangte Behörde zwar insofern im Recht, als das Grunddelikt § 83 Abs. 1 Z 5 ArzneimittelG ein Ungehorsamsdelikt darstellt, sie übersieht zugleich aber, dass der unter § 83 Abs. 2 leg. cit. unter Strafe gestellte Versuch stets vorsätzliches Handeln bedingt. Mangels einer diesen Anforderungen – Vorwurf vorsätzlichen Handelns – entsprechenden Tatanlastung war das Straferkenntnis diesen Spruchpunkt betreffend daher aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

3.4. Weiters wird dem Bw angelastet, das iSd § 1 Abs. 1 RezeptpflichtG iVm Teil A Teil 2 der Anlage zur RezeptpflichtV rezept- und verschreibungspflichtige Arzneimittel "Charge+" zur Abgabe bereitgehalten zu haben, obwohl eine solche Befugnis nur Apotheken zukomme und es sich beim gegenständlichen Gewerbebetrieb um keine Apotheke handle. Damit wird dem Bw aber ein Verhalten als Verwaltungsübertretung angelastet, dass hinsichtlich seines Schuld- und Unrechtsgehaltes bereits im Wesentlichen mit jenem übereinstimmt, bezüglich dessen der Bw bereits rechtskräftig bestraft wurde, nämlich dahingehend, dass er "Charge+" im Inland zur Abgabe bereit gehalten habe, ohne dass dieses vom Bundesamt für Sicherheit im Gesundheitswesen zugelassen wurde (§ 7 Abs. 1 iVm § 84 Abs. 1 Z 5 ArzneimittelG). Dies ist jedoch unzulässig, zumal nach Art 4 7. ZPERMK niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden darf. Gerade dies ist im vorliegenden Fall jedoch gegeben, hält man sich den Unrechts- und Schuldgehalt der vorgeworfenen Taten vor Augen – unzulässiges Bereithalten zur Abgabe eines Arzneimittels bzw. einer Arzneimittelspezialität; konkret des Produkts "Charge+".

3.5. Der gegenständlichen Berufung war demnach betreffend beide Spruchpunkte gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer

 

 

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